האם הפסדי הון לצרכי מס שצבר המוריש עוברים ליורשיו לצורך קיזוז?

מאת: רן מובשוביץ, עורך דין ומרצה לדיני ירושה

קטגוריה: תכנון עיזבון

עודכן: 17.9.2026

זמן קריאה: 20 דקות

מילת מפתח: קיזוז הפסדי הון בירושה

תקציר

בית המשפט העליון קבע כי זכות קיזוז הפסדי הון לפי סעיף 92 לפקודה היא זכות אישית שאינה עוברת ליורשים. הניתוח בוחן את הבסיס הלשוני והתכליתי להכרעה.

תקציר מנהלים

  • בית המשפט העליון קבע כי הפסדי הון לצרכי מס אינם עוברים ליורשים ואינם נכס בר-הורשה
  • זכות קיזוז ההפסדים אישית לנישום שצבר אותה בלבד, ופוקעת עם מותו
  • נישום יכול להתחייב חוזית כלפי אחר לגבי שימוש בהפסדיו-שלו, אך אז ההתחייבות עצמה היא הנכס ולא ההפסד
  • הערעור נדחה במלואו והמערערים חויבו בהוצאות של 10,000 ש"ח

תוכן המאמר

# האם הפסדי הון לצרכי מס שצבר המוריש עוברים ליורשיו לצורך קיזוז? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה לא. בע"א 1579/20 מלכסון אנגל נ' פקיד שומה תל אביב קבע בית המשפט העליון כי הזכות לקיזוז הפסדים לצרכי מס עומדת באופן אישי לנישום שצבר את ההפסד, וכי הפסדים לצרכי מס אינם מהווים נכס בר-הורשה בפני עצמו. התוצאה חלה הן על הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], הן על הפסדי הון לפי סעיף 92 לפקודה — אף שהערעור צומצם בסופו של דבר לסעיף 92 בלבד. ההכרעה נשענת על שני אדנים מצטברים: לשון הוראות הקיזוז, שאינה מספקת ולו עיגון מינימלי לקיזוז בידי יורש, ותכליות מנגנון הקיזוז, המכוונות למדידת יכולתו הכלכלית של אותו נישום ולתמרוץ נטילת הסיכון שלו. יובהר כי אין בכך כדי לשלול התחייבות אובליגטורית של נישום כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו; במקרה כזה ההתחייבות החוזית היא הנכס, לא ההפסד. כן נדחתה טענת סף של פקיד השומה בדבר קיומה של הלכה פסוקה קודמת בסוגיה. ## פרטי פסק הדין **ערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר הליך:** ע"א 1579/20 (ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק ע"מ 12837-06-17 מיום 14.1.2020, שניתן על ידי כב' השופט מגן אלטוביה). **מותב:** השופטים נ' הנדל, נ' סולברג, ג' קרא. פסק הדין העיקרי מפי השופט ג' קרא, בצירוף חוות דעת נפרדות ומסכימות של השופטים סולברג והנדל. **תאריך:** תאריך מתן פסק הדין אינו מופיע במקור שברשותנו; תאריך הישיבה הוא כ"ד באדר התשפ"א (8.3.2021). **תוצאה:** הערעור נדחה. המערערים חויבו בהוצאות פקיד השומה בסך 10,000 ש"ח. ## השאלה המשפטית האם הזכות לקזז הפסדים לצרכי מס, העומדת לנישום מכוח הפקודה, היא זכות אישית בלתי-עבירה הפוקעת עם מותו — או שהפסדים לצרכי מס הם נכס בר-הורשה, המאפשר ליורש לקזזם כנגד הכנסותיו-שלו. בית המשפט ניסח את השאלה בשתי זוויות משלימות: "האם זכות הקיזוז של הפסדים לצרכי מס, זכות העומדת לנישום מכוח הדין, היא 'זכות אישית' הנתונה לנישום ואיננה עבירה, או שהיא ניתנת למימוש גם על ידי יורשיו? האם הפסדים לצרכי מס הם 'נכס' בר-הורשה?". ## הרקע העובדתי צבי דינשטיין ז"ל נפטר ביום 10.4.2012. ביום מותו היו לו, לפי שומה עצמית, הפסדי הון מועברים משנים קודמות שלא קוזזו בסך 46,053,877 ש"ח, וכן הפסדים מועברים מעסק או ממשלח-יד משנים קודמות שלא קוזזו בסך 1,720,151 ש"ח. סדר הגודל של הפסדי ההון הוא שהעניק לשאלה את משקלה המעשי: מדובר במאגר קיזוז שאילו היה עביר, היה בעל שווי כלכלי ניכר בידי מי שיחזיק בו. איריס מלכסון, המערערת, היא אחת משלוש יורשותיו של המנוח, וירשה שליש מעיזבונו על פי צו ירושה מיום 23.7.2012. יובהר כי מדובר בירושה על פי דין, בגדרי צו ירושה, ולא בקיום צוואה — נתון שאינו זניח, שכן אחת מטענות המשיבים נוגעת להבחנה שבין העברה רצונית להעברה מכוח הדין, ובית המשפט התייחס בהקשר זה לאפשרות לערוך צוואה. בדוח שהגישו לשנת המס 2012 ביקשו המערערים — המערערת ובעלה, פביו יחזקאל מלכסון אנגל — לקזז את חלקה של המערערת בהפסדי המנוח, הן ההוניים הן העסקיים, כנגד הכנסותיהם-שלהם. פקיד שומה כפר סבא (המשיב 3) דחה את הדיווח ולא התיר את הקיזוז, והוציא למערערים צווי שומה לשנות המס 2012 ו-2013. המערערים ערערו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. הדיון בערעורם אוחד עם ערעור דומה שהגישה המשיבה 2, גילי דינשטיין, כנגד סירובו של פקיד שומה תל אביב (המשיב 1) להתיר לה לקזז את חלקה-שלה בהפסדיו הצבורים של המנוח כנגד הכנסותיה בשנת המס 2012, וכנגד צו שומה שהוצא לה לשנת המס 2013. העובדות והפלוגתאות היו מוסכמות בין הצדדים על פי הסדר דיוני שקיבל תוקף של החלטה, כך שהמחלוקת הייתה משפטית טהורה. בית המשפט המחוזי (השופט מ' אלטוביה) דחה את שני הערעורים בפסק דין מאוחד מיום 14.1.2020, בקובעו כי אין עיגון לשוני לקיזוז בידי יורשים, כי התכליות אינן תומכות בכך, וכי אף אם הפסדים צבורים הם נכס — כאשר דיני המס מגבילים את עבירותם לא ניתן לומר שהנכס בר-הורשה. בערעור לבית המשפט העליון חל שינוי דיוני משמעותי: בסיכומי התשובה ובדיון שהתקיים זנחו המערערים את הטענה לקיזוז הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28 לפקודה, וכן את הטענה שנשענה על סעיף 120 לפקודה בצירוף עקרון ההדדיות, ומיקדו את ערעורם בקיזוז הפסדי ההון לפי סעיף 92 בלבד. המשיבה 2 הודיעה כי אינה חפצה לטעון בהליך או להשתתף בדיוניו. ## טענות הצדדים ### טענות המערערים עמדת המערערים נשענה על ארבעה קווים. **ראשית — מישור הקניין:** הפסדים צבורים הם נכס בעל שווי כלכלי ככל נכס מנכסי העיזבון, ואינם נמוג עם מות המוריש; אין נדרשת הוראת חיקוק מפורשת כדי להתיר את הקיזוז, ובהיעדר שלילה מפורשת יש לקרוא את הפקודה כמקנה את הזכות ליורשים. **שנית — מישור לשוני:** לאחר צמצום הערעור נטען כי סעיף 92 לפקודה, בשונה מסעיף 28, אינו כולל את התיבה "אותו אדם", ומכאן שיש לראות גם יורשים כבאים בגדריו. זהו טיעון של מכלל לאו אתה שומע הן. **שלישית — הדדיות ויכולת לשלם:** מי שספג את ההפסד הוא שראוי שייהנה מן הקיזוז; ירושת היורשים נתמעטה עקב ההפסדים, ולפיכך הם הגורם שנשא בנטל הכלכלי, ויכולתם לשלם נפגמה בגובה ההפסדים. בהקשר זה נטען כי אין יסוד להגבלת ניצול ההפסד בשל "יד המקרה – קרי פטירתו של הנישום בטרם ניצל את מלוא הפסדיו". **רביעית — רציפות מס:** מנגנון ה"כניסה לנעליים" מחייב את היורש במס על מלוא עליית ערך הנכס, לרבות זו שנצברה בחיי המוריש; פרשנות הרואה בהפסדים נכס הקשור למנוח בלבד "מביאה לתוצאת מס שונה, אך ורק משום שהמנוח לא הספיק למכור בימי חייו נכסים שעלה ערכם (ואגב כך לקזז את הפסדיו המועברים), והותיר נכסים אלה ליורשיו". כן נטען כי אין ללמוד מאי-עבירות בעסקה רצונית על אי-עבירות מכוח הדין, שכן העבירות עניינה ביכולת לבצע דיספוזיציה, ואילו בהורשה עוברים הנכסים מכוח פעולת חוק הירושה. החולשה המרכזית בטיעון, כפי שעולה מפסק הדין, היא מבנית: הוא מבקש להסיק הסדר מתוך שתיקה. הטיעון הלשוני נשען על היעדר תיבה ולא על קיומה של תיבה מכלילה, והטיעון הקנייני מניח את המבוקש — שההפסד הוא נכס גם בידי מי שאינו הנישום. ### טענות פקיד השומה פקיד השומה טען תחילה לדחייה על הסף, בנימוק שהסוגיה כבר הוכרעה בע"מ (ת"א) 41641-01-14 שרגא נ' פקיד שומה חולון, כי הקביעה אושרה בערעור לבית המשפט העליון, וכי אומצה בדנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי. לגוף העניין נטען כי הפסד לצרכי מס אינו שטר חוב שמנפיקה המדינה אלא "נתון שומתי", המשקף מצב חשבון של נישום ספציפי; וכי יש להבחין בין רכושיות הזכות — שאמנם עשויה להקנות מעמד של נכס — לבין עבירותה, שבהיעדרה מדובר בנכס שאינו ניתן להורשה. במישור הלשוני נטען כי סעיפים 28 ו-92 מתייחסים ל'אדם' הנישום שנשא בהפסד; במישור המהותי — כי הזכות לקיזוז אינה זכות קנויה אלא תוצר של הסדר חקיקתי המקנה זכות מוגבלת, ולפיכך לא ניתן "לפרוץ את גבולות הגזרה" שהתווה המחוקק. ביחס לטענת ההדדיות הועלה טיעון סימטריה הפוך: אימוץ תזה של זהות מוחלטת בין מוריש ליורשים מחייב לחייב את היורשים במלוא חוב המס של המוריש גם מעבר לשווי נכסי העיזבון. החולשה בטענת הסף נחשפה בהכרעה: היא נסמכה על פסק דין מחוזי שהערעור עליו נמחק ולא נדחה לגופו, ועל אזכור שנעשה בבית המשפט העליון לשם הפניה והשוואה. ## ההכרעה הערעור נדחה על כל רכיביו. טענת הסף של פקיד השומה בדבר קיומה של הלכה פסוקה נדחתה אף היא, כך שהשאלה נדונה והוכרעה לגופה. נקבע כי הזכות לקיזוז הפסדים עומדת באופן אישי לנישום, וכי הפסדים לצרכי מס אינם מהווים נכס הניתן להעברה או להורשה בפני עצמו. נדחו כל אדני הטיעון של המערערים: הטיעון הלשוני הנשען על היעדר התיבה "אותו אדם" בסעיף 92, טיעון ההדדיות, טיעון "הכניסה לנעליים" ורציפות המס, וטיעון "יד המקרה". כן נקבע כי משנשללה הורשת ההפסדים, מתייתרת הפלוגתה השנייה שעמדה לפני בית המשפט המחוזי — כנגד אילו סוגי הכנסות של היורש ניתן היה לקזז. בית המשפט נמנע במפורש מדיון במשפט משווה. המערערים חויבו בהוצאות פקיד השומה בסך 10,000 ש"ח. ## הנמקת בית המשפט **השלב הראשון — סילוק טענת הסף.** בטרם נדרש לגוף העניין דחה בית המשפט את הטענה כי קיימת הלכה פסוקה, בשלושה נימוקים מצטברים. הערעור בעניין שרגא נמחק לאור הערות בית המשפט בדיון (ע"א 9066/15 שרגא נ' פקיד שומה – חולון), "אך לא נדחה לגופו". האזכור בדנ"א דמארי נעשה "לשם ההפניה ולצורך ההשוואה", ואותו הליך "לא נסב לגופו על שאלת הזכאות לקיזוז הפסדים של נישום שנפטר בידי יורשיו באופן שיש בו כדי לבסס הלכה פסוקה לעניין זה". ולבסוף — בעניין שרגא הוכרעה השאלה ביחס לסעיף 28 בלבד, בעוד שלאחר צמצום הערעור עניינו של ההליך דנן בסעיף 92. שלב זה חשוב מעבר לתוצאה הדיונית: הוא מבהיר שההכרעה כאן היא ההכרעה המחייבת הראשונה בסוגיה. **השלב השני — מסגרת הפרשנות.** בית המשפט עיגן את מלאכתו בכללי הפרשנות התכליתית של דיני המס, בהסתמך על ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, ובכללם הדרישה לבחון "אם לאפשרויות השונות יש עיגון, ולו מינימאלי, בלשון ההוראה", והאיסור לפרש את חוק המס לטובת הנישום או לרעתו. מקורות התכלית פורטו בהסתמך על ע"א 1779/18 תלמי נ' פקיד שומה כפר סבא, וכן הכלל לפיו "אם לאחר מיצוי בחינת המקורות הללו נותרנו עם אי-בהירות בדבר הפירוש התכליתי של הוראת חוק המס, או אז תועדף הפרשנות המקלה עם הנישום". קביעת סדר הפעולות הזו היא שמכריעה את גורל הטיעון הלשוני של המערערים: הפרשנות המקלה נכנסת לתמונה רק בשארית, ורק אם נותרה אי-בהירות. **השלב השלישי — גבולות הגזרה הלשוניים.** כאן נקבע הממצא המרכזי: "אין למצוא, ולו עיגון מינימאלי בלשון ההוראות לכך שהפסד שהיה לאדם ניתן לקיזוז על ידי יורשיו". ביחס לסעיף 28 נקבע ש"פשיטא היא, כי משמעות התיבה 'אותו אדם' אינה זהה למשמעות התיבה 'אותו אדם או יורשו', או 'אותו אדם או חליפו' וכיוצא בזה". המהלך המעניין הוא הבא אחריו: בית המשפט ערך מבחן היפותטי של מחיקת התיבה, והראה כי גם בלעדיה התוצאה זהה — "ומה משמעות התיבה 'סך כל הכנסתו החייבת', אם לא הכנסתו החייבת של האדם-הנישום שצבר את ההפסד?". מבחן זה שומט את הקרקע מתחת לטיעון המכלל-לאו, שכן הוא מוכיח שהתיבה "אותו אדם" אינה מקור השלילה אלא ביטוי לה. **השלב הרביעי — מבנה סעיף 92.** על אותו בסיס נדחתה הטענה הלשונית בגרסתה הממוקדת. סעיף 92(א)(1) נוקט בלשון "סכום הפסד הון שהיה לאדם", ואילו סעיף 92(ב) מתייחס לסכום שלא ניתן לקזזו "כאמור בסעיף קטן (א)". מכאן השאלה הרטורית שסוגרת את הטיעון: "ומה משמעות התיבה 'כאמור בסעיף קטן (א)', אם לא 'סכום הפסד הון שהיה לאדם'?". מבחינה דוקטרינרית זהו יישום של כלל הפרשנות הפנימית: הפניה מפורשת בין סעיפי משנה גוררת עמה את זהות הנישום, ולא רק את סכום ההפסד. **השלב החמישי — התכליות.** אף שבית המשפט ציין כי "ניתן היה לסיים את דיוננו כאן", הוא המשיך לבחינה תכליתית לבל ישתמע שבחינה כזו תוביל לתוצאה אחרת. מנגנון הקיזוז נועד להגמיש את עקרון ההקבלה — האופקית, בין הוצאה להכנסה מאותה פעילות, והאנכית, במישור הזמן ושנות המס — כדי למדוד את התעשרותו האמיתית של הנישום ולגבות מס אמת. התרת קיזוז לנישום אחר מנתקת את הקשר בין ההכנסה לבין היכולת הכלכלית שהמנגנון נועד למדוד. במקביל, התכלית הכלכלית של עידוד נטילת סיכון מכוונת לנישום נוטל הסיכון, שלגביו מוכנה הקופה הציבורית לשאת במחיר, ולא ליורש הנהנה מן ההטבה בלי שנשא בסיכון. **השלב השישי — פירוק טענות ההדדיות והרציפות.** נקבע כי הטיעון "מערב בין ההפסדים בפועל – הוצאות שהוצאו לשם ייצור הכנסה שלא נבעה, או השקעות שאיבדו מערכן – המקטינים בהווה את נכסיו של המוריש, ל'הפסדים לצרכי מס', שהם בבחינת 'נכס תלוי'". ההפסד בפועל הוא שמצמצם את מצבת העיזבון; ההפסד לצרכי מס מותנה בהכנסה עתידית של אותו נישום, ומשאין עוד אפשרות להכנסה כזו, "ממילא לא ניתן לומר כי נוצר חסרון כיס". אשר לרציפות המס — הורשה אינה אירוע מס, והיורש ממוסה על מלוא רווח ההון בעת המכירה לשם שמירה על רציפות; "אולם מכך אין לגזור כי רציפות המס משמעה גם רציפות בקיזוז הפסדים, שכן אין בהכרח קשר סיבתי בין הפסדים לצרכי מס שהיו למנוח להכנסות של המערערים". טענת "יד המקרה" נדחתה כהצגה שאיננה נאמנה למכלול השיקולים שבבסיס החלטת מימוש נכס, ובית המשפט החזיר את החץ למערערים בשאלה מדוע לא מכר המנוח בחייו. **השלב השביעי — הנכס והעבירות.** נקבע כי "הגבלת עבירותה של הזכות לקיזוז הפסדים משמיעה כי ביחס לאדם אחר שאינו הנישום אין מדובר כלל ב'נכס'", וכי הטיעון הנגדי "לוקה בהנחת המבוקש, שכן למעשה עבור האדם האחר שוויו הכלכלי הוא אפס". מנגד הובהר החריג: התחייבות אובליגטורית של נישום כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו אפשרית, ואז "ההתחייבות החוזית היא-היא הנכס בעבור אותו אחר", כפי שנקבע בעניין מטרי, בהבחנה בין התחייבות של הנישום שהוא עצמו יעשה שימוש בזכות לבין העברת הזכות עצמה. לבסוף אומצה המטפורה של "נתון שומתי" ופותחה: יתרת חשבון בפנקס הפסדים צבורים, ש"לא ניתן לפדות אותה או למשוך אותה כמזומן. לא ניתן גם להעביר אותה. באותה מידה, אף לא ניתן להוריש אותה". ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 1 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]** מגדיר 'הכנסה חייבת' כהכנסה לאחר הניכויים, הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין. ההגדרה מציבה את הקיזוז כרכיב במדידת בסיס המס ולא כהטבה עצמאית — נקודת מוצא שהיא קריטית לתוצאה, שכן היא ממקמת את ההפסד בתוך משוואת חישוב ההכנסה של נישום מסוים. **סעיף 6 לפקודה** קובע כי המס לכל שנת מס מוטל על הכנסתו החייבת של אדם באותה שנה; חלוקה שרירותית זו לשנות מס היא שיוצרת את הצורך במנגנון הקיזוז מלכתחילה. **סעיף 28 לפקודה** מסדיר קיזוז הפסדים מעסק או ממשלח-יד. סעיף קטן (א) מתיר קיזוז אופקי של הפסד שוטף כנגד סך כל ההכנסה החייבת של אותו אדם ממקורות אחרים באותה שנת מס; סעיף קטן (ב) מתיר העברת יתרת ההפסד לשנים הבאות וקיזוזה כנגד הכנסתו החייבת של אותו אדם מעסק או ממשלח-יד, לרבות רווח הון בעסק, ובתנאים מסוימים גם כנגד הכנסה לפי סעיף 2(2). **סעיף 92 לפקודה** מסדיר קיזוז הפסדי הון: סעיף קטן (א)(1) מורה על קיזוז סכום הפסד הון שהיה לאדם כנגד רווח הון ריאלי ואחר כך כנגד סכום אינפלציוני חייב ביחס של אחד לשלושה וחצי, ומחיל את ההסדר גם על שבח והפסד לפי חוק מיסוי מקרקעין; סעיף קטן (ב) מתיר להעביר את היתרה לשנות המס הבאות ולקזזה כנגד רווח הון בלבד, בכפוף להגשת דוח לשנת ההפסד לפי סעיפים 131 ו-132. **סעיף 120 לפקודה** עוסק בשומת הכנסה של אדם שנפטר. סעיף קטן (א) מטיל על הנציג האישי החוקי את החבות במס שהנפטר היה חב בו; סעיף קטן (ב) קובע כי מיום הפטירה רואים את ההכנסה החייבת של העיזבון כהכנסת היורשים לפי חלקיהם; סעיף קטן (ג) מורה כי כשהיורשים או חלקיהם אינם ידועים ישלם הנציג האישי החוקי מתוך העיזבון מס בשיעור 40% על חשבון המס המגיע מהיורשים; וסעיף קטן (ה) קובע מנגנון קיזוז של מס זה כנגד המס על הכנסות היורשים. **סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965**, שעליו נשענו המערערים, עניינו בעצם המעבר של עיזבון הנפטר ליורשיו. אשר לפרשנות — ולא ללשון — נקבע בדנ"א 2308/15 דמארי, בהתייחס להסדר הקיזוז, כי "לפנינו הסדר שלם, מקיף וסדור שנועד להקנות זכות מוגבלת לקיזוז הפסדים לנישום, בכפוף לתנאים ולמגבלות שנקבעו בו". תכלית המנגנון, כפי שתוארה, היא מניעת עיוות פיסקאלי הנובע מן החלוקה השרירותית לשנות מס ומדרישת ההקבלה האופקית, והגשמת גביית מס אמת. היישום על העובדות שלפנינו הוא ישיר: משנקבע שהתיבות "שהיה לאדם" ו"אותו אדם" מכוונות לנישום שספג את ההפסד, סעיף 92 אינו מקים למערערת זכות קיזוז ביחס להפסדי המנוח, ולפיכך אין לה מה לקזז כנגד רווחי ההון שלה ושל בעלה בשנות המס 2012 ו-2013. סעיף 120 לא סייע למערערים — הוא יוצר הבחנה בין חבות המס של הנפטר לבין הכנסות היורשים, ולא צינור להעברת נתונים שומתיים; ממילא הטענה מכוחו נזנחה בשלב הערעור. סעיף 1 לחוק הירושה אינו מועיל אף הוא, שכן הוא מעביר את מה שקיים בעיזבון ואינו קובע מהי מסת הנכסים; משהפסד לצרכי מס אינו נכס ביחס לאדם שאינו הנישום, אין הוא נכלל במסה העוברת. ## ההלכה והיקפה תחולת ההכרעה משתרעת על שני סוגי ההפסדים כאחד. אף שהערעור צומצם לסעיף 92, נקבע במפורש כי אין יסוד להבחין בין הפסדים 'פירותיים' לפי סעיף 28 לבין הפסדים 'הוניים' לפי סעיף 92 לעניין היעדר האפשרות להורישם, לא במישור הלשוני ולא במישור התכליתי. ההלכה חלה על ירושה על פי דין ועל פי צוואה כאחת — מן ההנמקה עולה שאין להבחין ביניהן, שכן ירושה ניתנת להכוונה רצונית בצוואה. הגבול החיצוני של ההלכה הוא ההסדר האובליגטורי: נישום חי רשאי להתחייב כלפי אחר שהוא עצמו, או מי שהסמיך לכך, יעשה שימוש בהפסדיו; אך זו אינה העברת הזכות ואינה קיימת ליורש לאחר הפטירה, שכן היא מותנית בקיומו של נישום שיכול לייצר הכנסה. - **מה מחייב:** הזכות לקיזוז הפסדים לצרכי מס היא זכות אישית של הנישום שצבר את ההפסד ואינה עבירה, והפסדים לצרכי מס אינם נכס בר-הורשה בפני עצמו; הדבר חל הן על הפסדי הון לפי סעיף 92 והן על הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28. - **אמרת אגב:** ההערה כי ניתן היה לסיים את הדיון לאחר הבחינה הלשונית, כך שכל הפרק התכליתי נכתב למעלה מן הצורך; כן ההערה על גישת המשפט העברי בחוות דעתו של השופט הנדל, והתייחסותו של השופט סולברג לפרקטיקת רכישת חברות מפסידות. - **מה נותר פתוח:** השאלה השנייה שברשימת הפלוגתאות — כנגד אילו סוגי הכנסות של היורש ניתן היה לקזז, ובפרט אם היה מדובר בהכנסות ממקורות שמקורם באותה ירושה — התייתרה ולא הוכרעה. כן לא הוכרע אם שיקולי צדק תומכים בהתרת הורשת הפסדים, שכן השופט סולברג הניח זאת לטובת המערערים מבלי לקבוע כך, והפנה את הסוגיה למחוקק. - **ביחס למצב שקדם:** עד להכרעה זו נשענה עמדת רשות המסים על פסק דין מחוזי בעניין שרגא, שהערעור עליו נמחק ולא נדחה לגופו, ועל אזכור אגבי בדנ"א דמארי. פסק הדין אינו מחדש במישור התוצאה — התוצאה הייתה הנחת עבודה מקובלת — אך הוא מחדש במישור המעמד: הוא הופך הנחה והכרעה מחוזית להלכה מחייבת של בית המשפט העליון, ומרחיב אותה מסעיף 28 לסעיף 92. הניתוח שלהלן מוסיף על כך את חידוד ההבחנה בין רכושיות לעבירות כמפתח דוקטרינרי. ## היחס לפסיקה קודמת **דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי** הוא הציר שסביבו נעה ההנמקה, ויחסו של פסק הדין אליו הוא מורכב ודו-כיווני. במישור אחד — צמצום: נדחתה הטענה שהאזכור שם מהווה הלכה פסוקה, בקביעה שההתייחסות נעשתה לשם הפניה והשוואה, ובלשונו של השופט סולברג "בבחינת 'מילתא אגב אורחא' בלבד". במישור שני — המשך והסתמכות: מעניין דמארי נשאב תיאור מנגנון היווצרות ההפסדים והקיזוז, וכן הקביעה בדבר "הסדר שלם, מקיף וסדור שנועד להקנות זכות מוגבלת לקיזוז הפסדים לנישום". הצירוף הזה מחייב דיוק: אותו מקור שימש הן לשלילת מעמדו כהלכה מחייבת בסוגיה, הן כאסמכתה מהותית לאופיו המוגבל של ההסדר. במישור שלישי — מהלך הסקה מקורי של השופט סולברג, המחלץ מדמארי לא ציטוט אלא הנחת יסוד: כל הדיון שם בשאלת ה'עוול הפיסקאלי' שבאי-התרת קיזוז לאחור מניח שזכות הקיזוז תרד לטמיון בהיעדר הכנסה עתידית; אילו הייתה הזכות עבירה, לא היה עוול, שכן ניתן היה להעבירה או להורישה. זהו טיעון מסוג "אי-עקביות" — הוא אינו מסתמך על מה שנאמר בדמארי אלא על מה שחייב היה להיות מונח כדי שמה שנאמר יהיה קוהרנטי. **ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915** שימש כאסמכתה מרחיבה בדרך של קל וחומר. בהלכה זו נשללה הטבת הקיזוז ממי שאינו הנישום הכלכלי שספג את ההפסדים, בנסיבות שבהן הישות המשפטית נותרה אותה ישות ורק בעליה התחלפו. המהלך כאן הוא מעבר מן הקל אל החמור: אם במקרה של זהות משפטית נשללה ההטבה, בוודאי תישלל כאשר היורשים הם נישומים אחרים לחלוטין. השופט סולברג הוסיף לכך נדבך ראייתי-פרקטי: עצם קיומה של פרקטיקת רכישת חברות מפסידות, שהיא יקרה ומורכבת, מעידה על הנחת השוק שזכות הקיזוז אינה עבירה — "אם לא נאמר כן, לא היה צורך ברכישת חברות מפסידות לצרכי קיזוז מס; די היה ברכישת זכות הקיזוז עצמה". זהו טיעון מן ההתנהגות: השוק מתנהג כמי שיודע שהזכות אינה נמכרת. **ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70** ו**ע"א 1779/18 תלמי נ' פקיד שומה כפר סבא** שימשו לקביעת המתודולוגיה. יחסו של פסק הדין אליהם הוא יישום נאמן, אך יישום שממקם את דרישת "העיגון המינימלי" כשער סינון ראשון ולא כמבחן משני. הכלל מתלמי — שהפרשנות המקלה עם הנישום מופעלת רק אם נותרה אי-בהירות לאחר מיצוי כל המקורות — הוא שמנטרל את הטענה החלופית שיש להעדיף את פרשנות הנישום. **עניין מטרי**, כפי שתואר בפסק הדין, ממלא תפקיד ייחודי: הוא אינו תומך בתוצאה אלא מסמן את גבולה. שם נקבע שהזכות לקיזוז היא אמנם זכות אישית, אך אין מניעה עקרונית שנישום יתחייב כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו, וש"עסקינן בהתחייבות של הנישום לפיה הוא עצמו, או מי שהוא הסמיך לכך, יעשה שימוש בזכות שהוקנתה לו. זאת, בשונה מהתחייבות להעביר את הזכות עצמה לאחר". בכך נוצר מבנה דו-שכבתי: הזכות אינה עבירה, אך פירותיה ניתנים להכוונה חוזית. **עניין שרגא** תרם את התווית "נתון שומתי", שאומצה ופותחה למטפורת פנקס יתרות הזכות, אף שמעמדו כתקדים נשלל. ## הערת העורך ההנמקה נשענת על שני אדנים שהוצגו כמצטברים, אך אינם שווי-ערך במשקלם ובעמידותם לאורך זמן. **האדן הלשוני** הוא איתן דווקא משום מבחן המחיקה ההיפותטי: הראיה שהתוצאה אינה משתנה אף אם מוחקים את התיבה "אותו אדם" מסעיף 28 הופכת את ההיעדר בסעיף 92 לחסר משמעות פרשנית. ברם, מבחן זה נושא עמו מחיר: אם התיבה "אותו אדם" אינה מוסיפה דבר על "הכנסתו החייבת", מדוע טרח המחוקק לכתוב אותה בסעיף אחד ולא באחר? בית המשפט לא נדרש לשאלה זו, והיא נותרת פתוחה — אם כי לא באופן שמערער את התוצאה, שכן חוסר עקביות ניסוחית בין שני סעיפים אינה מקימה הסדר פוזיטיבי. **האדן התכליתי** מציב קושי אחר. תכלית מדידת ההתעשרות האמיתית ומס אמת עובדת לשני הכיוונים. אם ההפסד הכלכלי בפועל אכן צמצם את מצבת העיזבון — עובדה שבית המשפט אינו חולק עליה — אזי היורש נכנס לעיזבון מצומצם, ומבחינת "היכולת לשלם" שלו-עצמו הוא אכן עני יותר. התשובה שניתנה לכך — ההבחנה בין ההפסד בפועל לבין ההפסד לצרכי מס כ"נכס תלוי" — מדויקת מבחינה טכנית, אך היא עונה על טענה שונה מזו שנטענה. המערערים לא טענו שההפסד השומתי צמצם את העיזבון; הם טענו שההפסד הכלכלי צמצם אותו, ושהנתון השומתי הוא רק הביטוי המשפטי לאותו צמצום. ההנמקה עוקפת את הטענה במקום להתעמת עמה, ומשלימה את המענה באמצעות טיעון הסימטריה ההפוכה של פקיד השומה — שקבלת ההדדיות מחייבת גם הטלת חוב המס של המוריש על היורשים מעבר לשווי העיזבון. טיעון זה אפקטיבי, אך הוא טיעון של תוצאה בלתי-רצויה, לא של ניתוח הזכות. **הנקודה שטרם נאמרה** נוגעת לאסימטריה מבנית שההכרעה משאירה על כנה. מן ההנמקה עולה שהתשתית לשלילה היא היעדר קשר סיבתי בין הפסדי המנוח להכנסות היורשים. ברם, אין קשר סיבתי כזה גם בין הפסד שצבר נישום בעסק שנסגר לפני עשור לבין רווח הון שהוא מפיק היום מנכס שאינו קשור לאותו עסק — ואף על פי כן הקיזוז מותר לו, בכפוף לתנאי הסעיפים. קריטריון הקשר הסיבתי אינו מסביר אפוא את גבול ההסדר; מה שמסביר אותו הוא זהות הנישום בלבד. מן ההנמקה ניתן לחלץ, לפיכך, שהשיקול האופרטיבי היחיד הוא זהות הנישום, ושהתכליות והקשר הסיבתי משמשים תמיכה ולא מבחן עצמאי. הבהרה זו אינה טכנית: היא קובעת שכל ניסיון עתידי להבחין בין יורש שממשיך את עסק המוריש לבין יורש שאינו ממשיכו — הבחנה שבית המשפט המחוזי רמז לה — נחסם, שכן גם הממשיך הוא נישום אחר. ## השלכות משפטיות **במישור תכנון העיזבון.** מצבת ההפסדים הצבורים חדלה להיות נתון שניתן להעביר בתכנון, והיא הופכת למשאב שחלון המימוש שלו נסגר עם הפטירה. לנישום המחזיק במקביל בהפסדי הון צבורים ובנכסים הוניים שערכם עלה, ההשלכה המעשית היא שעיתוי המימוש בחיים אינו נייטרלי מבחינת מס — אף שבית המשפט הבהיר כי שיקול המס אינו השיקול היחיד בהחלטת מימוש. הוראה בצוואה המבקשת להקנות ליורש את זכות הקיזוז היא הוראה חסרת נפקות, שכן העיזבון אינו כלי קיבול לנתון שומתי. **במישור ניסוח מסמכים.** מן ההבחנה שנשמרה בפסק הדין — בין העברת הזכות לבין התחייבות לעשות בה שימוש — נגזרת מסקנה ניסוחית חדה. התחייבות חוזית בעלת נפקות חייבת להיות מנוסחת כהתחייבות של הנישום עצמו, או של מי שהסמיך, לעשות שימוש מסוים בהפסדיו-שלו כנגד הכנסה שלו; ניסוח של המחאה, העברה או שעבוד של הזכות עצמה חסר תוקף. יתרה מזו, מכיוון שההתחייבות מותנית בקיומה של הכנסה עתידית של אותו נישום, היא פוקעת מעשית עם הפטירה — ולכן הסכם הנשען על הפסדים צבורים של צד מבוגר או חולה נושא סיכון מובנה שיש למחירו ביטוי בהסכם. **במישור בחירת ההליך והראיות.** הליך שומתי שבו נטענת זכות קיזוז הנשענת על נתון שומתי של אדם אחר הוא הליך שסיכוייו נמוכים ללא שינוי חקיקה, נוכח האמירה המפורשת שעיצוב ההסדר מסור למחוקק ולא לבית המשפט. מנגד, מן ההכרעה עולה מוקד ראייתי אחר: זהות הנישום שספג את ההפסד היא הפלוגתה האופרטיבית, ולא היקף ההפסד או טיבו. בהתאם, התיעוד שיש להצטייד בו בהליכים המערבים חילופי מחזיקים או ישויות הוא תיעוד המבסס רציפות זהות הנישום הכלכלי — לא רק המשכיות פעילות. כן ראוי להביא בחשבון, בהערכת שווי עיזבון לצורכי חלוקה בין יורשים, שהפסדים צבורים אינם רכיב בעל שווי במסת העיזבון, ואין להעמיס עליהם ערך בחישובי איזון בין יורשים. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [סעיף 55 לחוק הירושה וירושת ידועה בציבור](https://www.the-lawyer.co.il/סעיף-55-לחוק-הירושה-וירושת-הידועה-בציבור/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. ## מאמרים קשורים - [האם הצהרת המדינה בבג"ץ כי נכסי הנפקד שוחררו מונעת ממנה לכפור בכך בהליך אזרחי?](/academic/judicial-estoppel-absentee-property-hcj-statements) - [האם הסכם העברת מקרקעין שאושר יחד עם הצוואה מחייב בחלוקת פירות גם לאחר מות האלמנה?](/academic/combined-interpretation-will-agreement-legal-documents) - [האם עורך דין שהתעלם מ"נורות אזהרה" בייפוי כוח נושא באחריות לגזל מניות העיזבון?](/academic/partner-lawyer-willful-blindness-client-fraud-red-flags) - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity)

שאלות ותשובות

האם יורש יכול לקזז הפסדים לצרכי מס שצבר המוריש כנגד הכנסותיו-שלו?

לא. בית המשפט העליון קבע בע"א 1579/20 כי הזכות לקיזוז הפסדים לצרכי מס עומדת באופן אישי לנישום שצבר את ההפסד, וכי הפסדים לצרכי מס אינם מהווים נכס בר-הורשה בפני עצמו.

האם ההכרעה חלה הן על הפסדים עסקיים והן על הפסדי הון?

כן, מבחינה עקרונית התוצאה חלה הן על הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28 לפקודת מס הכנסה, הן על הפסדי הון לפי סעיף 92 לפקודה, אף שהערעור בפועל צומצם בסופו של דבר לסעיף 92 בלבד לאחר שהמערערים זנחו את הטענה בדבר סעיף 28.

מהם הנימוקים שעליהם נשענת קביעת בית המשפט?

ההכרעה נשענת על שני אדנים מצטברים: לשון הוראות הקיזוז, שאינה מספקת ולו עיגון מינימלי לקיזוז בידי יורש, ותכליות מנגנון הקיזוז, המכוונות למדידת יכולתו הכלכלית של אותו נישום ולתמרוץ נטילת הסיכון שלו.

האם נישום יכול להתחייב כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו שלו?

כן. בית המשפט הבהיר כי אין בפסיקה כדי לשלול התחייבות אובליגטורית של נישום כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו, אלא שבמקרה כזה ההתחייבות החוזית היא הנכס, ולא ההפסד עצמו.

אודות המחבר

רן מובשוביץ - עורך דין ומרצה לדיני ירושה