האם ניתן לחייב בדמי שימוש זמניים מחזיק שאינו שותף כשסעד זה לא נתבע כלל?

מאת: רן מובשוביץ, עורך דין ומרצה לדיני ירושה

קטגוריה: דיני ירושה

עודכן: 11.9.2026

זמן קריאה: 18 דקות

מילת מפתח: סעד כספי זמני

תקציר

פסק הדין קובע כי סעד כספי זמני הוא חריג ואינו ניתן כברירת מחדל, ואינו יכול לחייב צד שלישי שאינו צד לתביעה בתשלום דמי שימוש. נבחנים התנאים המצדיקים חריגה זו ומדוע לא התקיימו במקרה זה.

תקציר מנהלים

  • בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן לחייב בדמי שימוש זמניים מחזיק שאינו יורש ואינו שותף במקרקעין, לא במסלול הסעדים הזמניים ולא מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין
  • הדבר חמור במיוחד כשהחיוב הוחל רטרואקטיבית שבע שנים אחורה, עוד קודם להגשת הבקשה
  • ההחלטה ניתנה בערעור על סעד זמני בלבד ואינה מכריעה בתוקף הסכם המכר ואינה שוללת אפשרות שדמי שימוש ייתבעו ויידונו בהליך מתאים
  • עיקר הפגם הוא שלא נתבע כלל סעד כספי בכתבי הטענות, ולכן פסיקת דמי שימוש היוותה הלכה למעשה פסק דין כספי שלא התבקש

תוכן המאמר

# האם ניתן לחייב בדמי שימוש זמניים מחזיק שאינו שותף כשסעד זה לא נתבע כלל? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בנסיבות שנדונו בהחלטת בית המשפט העליון בהליך 747/24 (בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 54183-03-15), מיום 19.3.2024 — התשובה שלילית. לא ניתן להשית חיוב זמני בדמי שימוש על מחזיק במקרקעין שאינו נמנה עם היורשים ואינו שותף במקרקעין, לא במסלול הסעדים הזמניים שבתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ולא מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר החיוב הוחל רטרואקטיבית ממועד שקדם בשבע שנים להגשת הבקשה. יובהר כי מדובר בהחלטה בערעור על סעד זמני, שניתנה בדן יחיד ועל יסוד התשתית שהונחה באותו שלב; היא אינה מכריעה בתוקפו של הסכם המכר, אינה קובעת שאין ליורשים עילה לדמי שימוש, ואינה שוללת אפשרות שסעד כזה ייתבע ויידון בהליך מתאים. משקלה תלוי בדמיון הנסיבות — ובראשן היעדר עתירה לסעד כספי בכתבי הטענות. ## פרטי ההחלטה **ערכאה:** בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת רשות ערעור. **מספר ההליך:** 747/24 — בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.11.2023 בת"א 54183-03-15 (כב' השופטת י' קראי-גירון). **מותב:** שופטת בדן יחיד; שמה אינו מופיע בנוסח שברשותנו, החתום "ש ו פ ט ת" בלבד. **תאריכים:** החלטה דיונית מקדמית מיום 25.1.2024 (ט"ו בשבט התשפ"ד), שבה נקבע לפי תקנה 138(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי כי הבקשה מצריכה תשובה עד ליום 8.2.2024, ולצדה הובהר כי "אי הגשת תשובה במועד כמוה כאי התייצבות , על כל הכרוך בכך"; ההכרעה — 19.3.2024 (ט' באדר ב' התשפ"ד). **תוצאת הבקשה:** הבקשה נדונה כערעור, והערעור התקבל. ## השאלה המשפטית האם בית משפט הדן בחלוקת זכויות במקרקעין בין יורשים מוסמך לחייב, בגדר סעד זמני, מחזיק שאינו יורש ואינו שותף במקרקעין — ושהסעד היחיד שנתבע נגדו הוא פינוי — בתשלום דמי שימוש חודשיים עד להכרעה סופית, ואף רטרואקטיבית, בין מכוח התנאים למתן סעד זמני ובין מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין. ## הרקע העובדתי ראשיתו של ההליך בתביעה שהגישו חלק מיורשי המנוח י.ח ז"ל נגד יורשים אחרים, בעניין אופן חלוקת הזכויות ביניהם בחלקות מקרקעין במזרעה ובנהריה, ובכללן חלקה 14 בגוש 18137 (התביעה הראשונה, ת"א 54183-03-15). ביום 2.4.2015 ניתן במסגרתה צו מניעה האוסר דיספוזיציה בחלקות 14 ו-15. כשנה לאחר מכן הוגשה תביעה שנייה נגד רשות מקרקעי ישראל (ת"א 42185-03-16), שבה נטען כי היורשים זכאים להירשם כבעלי הזכויות במקרקעין מכוח הבטחה שלטונית שניתנה לאחר שקרקעות המנוחים בכפר אום אלפרג' הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בדיון מיום 29.3.2016 הוסכם על איחוד הדיון ועל הקפאת התביעה הראשונה עד להכרעה בשנייה. ביום 16.10.2015 — בתוך תקופת צו המניעה — רכשה המבקשת 2 זכויות בשטח של 7 דונם מתוך חלקה 14 מאחד היורשים (המשיב 35) ומאמו. בדיון מיום 20.9.2016 הסכימו הצדדים שנכחו בו, ואשר המבקשים אינם נמנים עמם, כי כל עסקה שנערכה לאחר צו המניעה — בטלה, וכי תמורת שימוש כלשהו תישמר בנאמנות עד להכרעה. ביום 25.3.2022 ניתן פסק דין בתביעה השנייה: ליורשים יוענקו זכויות במקרקעין כפיצוי בעין בגין הקרקעות שניטלו, ואולם משהוכרזו המנוחים כנפקדים, עליהם לפעול תחילה לשחרור תמורת הנכסים לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950; השטח הכולל — כ-41 דונם. מונו בעלי תפקיד לצורך השחרור. ביום 30.11.2022 אוחדו בהסכמה שני הליכים נוספים: תביעת פינוי שהגיש מנהל העיזבון נגד המבקשים (ת"א 26382-09-22) ותביעת המבקשים להחלפת מנהל העיזבון (ת"א 35283-11-22). ביום 29.3.2023 הוסכם על מינוי שמאי מקרקעין, ונקבע כי בשלב זה לא יידונו תביעת הפינוי והתביעה להחלפת מנהל העיזבון, וכי המבקש 1 פטור מהתייצבות. בדיון מיום 17.7.2023, אליו זומנו גם המבקשים, ביקשו חלק מהיורשים שחוות הדעת השמאית תאמוד גם את דמי השימוש בחלקה 14. ביום 18.7.2023 הגישו המשיבים 38–39 בקשה לחייב את המבקשים בדמי שימוש זמניים. ביום 4.11.2023 נעתר בית משפט קמא, קבע כי אין תוקף להסכם המכר ולמצער כי "הוקפא", וחייב בדמי שימוש מיום 18.7.2016 — גבול ההתיישנות — ועד למתן החלטה אחרת. בהחלטה מיום 6.1.2024 הועמדו דמי השימוש על 10,000 ₪ לחודש להפקדה בקופת בית המשפט. ## טענות הצדדים ### המבקשים הטענה הראשונה היא דיונית-מבנית: הצו משנה את המצב הקיים, ומתן סעד כזה שמור למקרים קיצוניים שבהם הנזק אינו ניתן לתיקון בפיצוי כספי — ואילו כאן אין מחלוקת על יכולתם הכלכלית לשלם בסוף ההליך. השנייה מהותית: הם התקשרו בהסכם מכר עם היורשים שהחזיקו בפועל, קודם למינוי מנהלי העיזבון, וצו המניעה משנת 2015 לא נרשם בטאבו — כך שבידיהם למצער זכות שביושר; הסכמתם ל"הקפאה" הייתה הסכמה להמתין עם העברת הכספים והרישום בלבד, ולא הסכמה לביטול. השלישית היא טענת ההלימה: לא מתנהל נגדם הליך עיקרי שבו נדרשו לשלם דמי שימוש, ומשנפסקו דמי שימוש גם לשבע שנים אחורה — ניתן, הלכה למעשה, פסק דין כספי. הרביעית: ההליך אינו הליך של פירוק שיתוף כמובנו בחוק המקרקעין, שכן העיזבון טרם חולק וליורשים "זכות דקלרטיבית" בלבד; ומכל מקום הם עצמם אינם צד להליכי הפירוק. חולשתה של הטענה השנייה נחשפת בהחלטה עצמה: היא מעוררת שאלות עובדתיות שטרם התבררו, ובית המשפט העליון נזהר וקבע כי מדובר בטענות "הראויות לבירור" בלבד. ### המשיבים 38–39 והמשיבים שתמכו בהחלטת קמא המשיבים 38–39, שהגישו את הבקשה, טענו לאי-התערבות בהחלטת ביניים; כי אין שינוי מצב קיים שכן הסכם השכירות הקודם לא חודש והמבקשים מחזיקים ללא זכות; כי הסכמת המבקשים להותיר בנאמנות כ-2.62 מיליון ₪ מזה תשע שנים מלמדת שתשלום חודשי של כ-10,000 ₪ אינו מסב להם נזק; וכי סעיף 44 לחוק המקרקעין מסמיך את בית המשפט ליתן כל סעד זמני בדבר ניהול המקרקעין עד לסיום הפירוק. המשיבים 18–26 והמשיבים 3–5, 7–13, 15–16 הוסיפו כי החיוב נובע גם מדיני עשיית עושר ומסעיף 33 לחוק המקרקעין, "מקל וחומר" כשמדובר בפולש, וכי איחוד התיקים הפך את המבקשים לצד להליך. חולשתה של קבוצת טענות זו כפולה: ההיקש מסעיף 33 מניח את המבוקש — שהמבקשים הם שותפים; והישענות על הסכמה דיונית לאיחוד כמקור להרחבת הפלוגתאות אינה מתמודדת עם היעדרו של סעד כספי מכתבי הטענות. ### המשיבים שתמכו בערעור המשיב 6 טען כי טרם הגיעה העת: יש ליישם תחילה את פסק הדין בתביעה השנייה. המשיב 41, מבעלי התפקיד, טען כי עניינו של ההליך בחלוקת עיזבון; כי הזכויות אובליגטוריות ומותנות בשחרור; וכי סעד של דמי שימוש כלפי צדדים שלישיים מוסדר בסעיף 24 לחוק המקרקעין, בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ובסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] — ולא בסעיף 44. המשיב 42 הוסיף כי מסירת החזקה בפועל שוללת את סיווג המבקשים כפולשים. ## ההכרעה בית המשפט דן בבקשה כאילו ניתנה רשות וערעור הוגש על פיה, בהתאם לסמכות לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, וקיבל את הערעור. החלטת בית המשפט המחוזי מיום 4.11.2023 — מושא הבקשה — בוטלה. המשיבים 38–39, שהם שהגישו את הבקשה לבית משפט קמא, חויבו בהוצאות המבקשים בסך 3,500 ₪ בגין בקשת רשות הערעור. שלוש טענות של המבקשים לא נדרשו להכרעה ולא הוכרעו: תוקפו של הסכם המכר וכשרותו; מעמדם כבעלי זכות שביושר; והמחלוקת אם התביעה הראשונה עניינה בפירוק שיתוף במקרקעין או בחלוקת עיזבון. אף טענת השיהוי לא נדונה לגופה. התוצאה אינה כוללת קביעה כי אין ליורשים עילה לדמי שימוש, אלא כי לא היה מקום לפסוק דמי שימוש בגדר סעד זמני בשני המסלולים שעליהם נשענה החלטת קמא. ## הנמקת בית המשפט **שער ההתערבות.** נקודת המוצא הוצגה כמכשול: "הלכה היא כי לערכאה הדיונית מוקנה שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות למתן סעדים זמניים. בהתאם, התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות מסוג זה היא מצומצמת ושמורה למקרים חריגים בלבד" (פסקה 17), בהפניה לרע"א 40/23 Meta Platforms ולרע"א 4491/22 יגאל ריאלטי. ההיפוך נעשה מיד: "יחד עם זאת וכפי שאפרט להלן, אני סבורה כי במקרה דנן ישנה הצדקה להתערבות ערכאת הערעור" (שם). הצדקה זו נגזרת ממבנה ההנמקה של קמא, שביססה את סמכותה על שני מסלולים במקביל — ומכאן שהתערבות מחייבת שלילת שניהם. **סיווג הצו.** השלב השני הוא סיווגי, והוא המפתח לכל הבא אחריו: "הצו שניתן על-ידי בית משפט קמא לתשלום דמי שימוש עד להכרעה סופית בהליך המתנהל בפניו, הוא צו עשה זמני. זאת בין אם הוא ניתן מכוח בקשה לסעדים זמניים בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, ובין אם הוא ניתן מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין" (פסקה 18). המהלך מנטרל מראש את הטענה שסעיף 44 הוא מקור סמכות "אחר" הפטור מדיני הסעד הזמני: הסיווג נקבע לפי מהות הצו, לא לפי מקור הסמכות שנטען לו. **הרף לשינוי המצב הקיים.** לאחר הסיווג הוחל הרף המחמיר: סמכות ליתן סעד המשנה את המצב הקיים קיימת, "אולם סמכות זו שמורה למקרים חריגים בהם מתן הסעד הזמני חיוני כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, וכאשר ללא מתן הסעד הזמני עשוי להיגרם נזק משמעותי שאינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי" (פסקה 18, בהפניה לרע"א 4091/22 אפרודיטה יבוא ויצוא בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ). **החריגות הנוספת של סעד כספי זמני.** על הרף הכללי נערם רובד ייחודי: "סעד כספי זמני הוא סעד חריג, אשר ככלל אינו ניתן באופן רגיל אלא רק במקרים בהם הוא מוסדר בדין (כדוגמת מזונות זמניים או תשלום תכוף על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975)" (פסקה 18, בהפניה לרע"א 7373/16 פלוני נ' קופת חולים מאוחדת ולרע"א 4424/13 צור נ' אורי, פסקה 3). שתי הדוגמאות אינן מקריות: שתיהן הסדרים סטטוטוריים שנועדו לקיום כלכלי שוטף בתקופת הביניים. מן ההנמקה עולה, אפוא, מבנה של הצדקה כפולה — עיגון בדין, או נסיבות חריגות המשתוות לו בתכליתן. **היישום.** שלושה ממצאים שוללים את ההצדקה: ראשית, "אין המדובר בסעד כספי שנועד להבטיח את קיומם הכלכלי"; שנית, "ודאי כאשר בשלב זה ממילא מופקדים כספי דמי השימוש הזמניים בקופת בית המשפט"; שלישית, "כן לא הוכח שאם לא יינתן הסעד הזמני - לא יוכלו המבקשים לעמוד בתשלומים ככל שייפסקו לחובתם בסופו של דבר" (פסקה 18). על שלושת אלה נוסף רובד הזמן: "הדברים אמורים אף ביתר שאת ביחס לדמי השימוש הזמניים שנפסקו רטרואקטיבית, לתקופה שהחל משנת 2016" (שם). נטל השכנוע הוטל במפורש על מבקשי הסעד, ונקבע שלא הרימוהו. **כלל ההלימה.** השלב הבא עצמאי לחלוטין. תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי, שצוטטה בהחלטה, מגדירה כי "מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין"; לצדה עומדת תקנה 95(ב), כמפורט להלן. מכאן ההיסק: "היינו, על סעד זמני להלום את הסעד המבוקש בהליך העיקרי, כך שאם יינתן לבסוף פסק דין לטובתו של מבקש הסעד, ניתן יהיה לבצעו ביעילות" (פסקה 19, בהפניה לרע"א 1330/20 א.ב.א ויקטורי נ' ברנד פור יו, פסקה 11). היישום חד: הסעד היחיד שהתבקש נגד המבקשים הוא פינוי במסגרת תביעת הפינוי, ולכן סעד כספי אינו משרתו — ואף אם היה מתקבל אומדן קמא בדבר סיכויי ההליך, התוצאה לא הייתה משתנה. **איחוד דיון אינו הרחבת פלוגתאות.** קמא נסמכה על ההסכמה הדיונית, "בעיקר נוכח הסכמת הצדדים שבית משפט ידון במכלול המחלוקות בין הצדדים ביחס לזכויות היורשים במקרקעין שנקבעו בהתאם לפסק הדין, ובכללם חלקה 14" (פסקה 25 להחלטת קמא). התשובה מבחינה בין ניהול לבין תיחום: "המחלוקות בהן נדרש בית המשפט לדון ולהכריע הן אלו שגודרו במסגרת כתבי הטענות של הצדדים", ולכן "אין מקום להעניק, בוודאי לא במסגרת סעד זמני, סעדים שלא התבקשו בתביעות; ודאי שלא מבלי שנבחנה השאלה האם מתקיימים התנאים לכך שנקבעו בפסיקה" (פסקה 19, בהפניה לע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש, פסקה 35). **המסלול השני — סעיף 44.** הניתוח כאן תכליתי-מיקומי: הסעיף מצוי בפרק הדן בפירוק השיתוף, ונועד לאפשר מתן הוראות לניהול המקרקעין בתקופת הפירוק, "בה קשה לצפות מהצדדים לשתף פעולה לטובת הנכס" (פסקה 20, בהפניה לוינרוט, דיני קניין – פרקי יסוד, בעמוד 299 (2020)). מכאן: "ככל, צווים זמניים הניתנים מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין - יינתנו כנגד אחד מהשותפים במקרקעין. ספק אם ניתן לתת מכוח סעיף זה צו זמני ובפרט צו לתשלום דמי שימוש זמניים כנגד צד שלישי שאינו שותף במקרקעין ואינו צד להליכי הפירוק" (שם). **החיזוק מסעיף 33 והפרדת המסלולים.** המסקנה מתחזקת מן ההבחנה בין מקורות החיוב: דמי שימוש כלפי מסיג גבול מקורם בדיני הנזיקין (סעיף 29 לפקודת הנזיקין) ובדיני עשיית עושר, ואילו "סעיף 33 קובע הוראה מיוחדת המחילה באופן פרטני את העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט, אולם זאת כאשר מדובר בשימוש של שותף במקרקעין המשותפים" (פסקה 20, בהפניה לע"א 891/95 זידאני נ' אחמד, פ"ד נג(4) 769 (1999)). סעיף 44 הוא, אפוא, כלי הביניים של סעיף 33 — ולא כלי כלפי חוץ. לבסוף, ומטעמי חסכון בהכרעה, נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלת אופייה של התביעה הראשונה. ## המסגרת הנורמטיבית **תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.** תקנה 94 מגדירה את מטרת הסעד הזמני, ותקנה 95(ב) מסמיכה ליתן אותו רק בהינתן שכנוע בנחיצותו להגשמת אותה מטרה. אלה הוראות מגדירות-מטרה, ולא רשימת עילות; ההלימה בין הסעד הזמני לסעד הסופי אינה כתובה בהן במפורש אלא נלמדת בפסיקה מן התכלית של הבטחת ביצועו של פסק הדין — וכך הוצגה בהחלטה, בהישען על ויקטורי. במקרה דנן ההחלה ישירה: כאשר פסק הדין העתידי נגד המבקשים יכול להורות על פינוי בלבד, הפקדה חודשית בקופת בית המשפט אינה מבטיחה את ביצועו. תקנה 149(2)(ב) שימשה כמסלול הדיוני להפיכת הבקשה לערעור; תקנות 138(א)(2) ו-140(א)(2) הסדירו את שלב התשובות בהחלטה הדיונית מיום 25.1.2024. **חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.** סעיף 44 מסמיך את בית המשפט הדן בפירוק שיתוף ליתן, כלשון הסעיף כפי שצוטטה בהחלטה, "צו זמני בדבר סדרי ניהול המקרקעין והשימוש בהם עד לסיום הליכי הפירוק". לשון הסעיף אינה מגבילה במפורש את זהות הנמען; ההגבלה נגזרה בהחלטה משילוב של מיקום הסעיף בפרק פירוק השיתוף ושל תכליתו כפי שתוארה בספרות. סעיף 33 מטיל על שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חובת תשלום ראוי ליתר השותפים — הוראה מהותית, שסעיף 44 מאפשר לאכפה באופן זמני. סעיף 24, שהוזכר בטענות המשיב 41, הוצג כמסלול הנוגע לצדדים שלישיים. ההחלה על העובדות: המבקשים אינם נמנים עם היורשים, אינם רשומים כבעלים, ומעמדם נגזר מהסכם מכר שתוקפו במחלוקת — ולכן אינם "שותפים" שסעיפים 33 ו-44 מכוונים אליהם, ואף אם ייקבע בסופו של יום שהם מחזיקים שלא כדין, מקור החיוב יהיה חיצוני לפרק השיתוף. **פקודת הנזיקין [נוסח חדש] וחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.** סעיף 29 לפקודה מסדיר את עוולת הסגת הגבול במקרקעין, וסעיף 1 לחוק עשיית עושר מסדיר את חובת ההשבה. בהחלטה הוצגו שני אלה כעילות המרכזיות לחיוב בדמי שימוש כלפי מי שאינו שותף. משמעות ההחלה: הדרך הדיונית הפתוחה ליורשים אינה סעד זמני בגדר תביעת הפירוק, אלא עילה מהותית הטעונה כתב טענות, יריבות והוכחה. **חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950.** סעיף 28, שנזכר בפסק הדין בתביעה השנייה, מתנה את קבלת התמורה בעין בהליך שחרור. הרלוונטיות ישירה: מעמדם הקנייני של היורשים בחלקה 14 טרם התגבש למלוא היקפו במועד מתן הצו הזמני — נתון שהזין את טענות בעלי התפקיד באשר לאופייה האובליגטורי של הזכות. ## משמעות ההחלטה והיקף תחולתה ההחלטה נשענת על צירוף נסיבות צר: מחזיק שאינו יורש; סעד יחיד של פינוי בכתבי הטענות; כספים המופקדים ממילא בקופת בית המשפט; היעדר טענה לחוסר יכולת פירעון עתידית; ורכיב רטרואקטיבי בן שבע שנים. שינוי של אחד מרכיבים אלה — למשל, בקשה שתוגש לאחר תיקון כתב תביעה שיכלול עתירה כספית, או תשתית ראייתית לחשש מפני חדלות פירעון — עשוי להוליך לתוצאה אחרת. ההחלטה אף אינה מקימה חסינות למחזיק: היא מפנה את בעלי הזכויות למסלול המהותי ולא סוגרת אותו. - **מה נקבע ומה היקפו:** בנסיבות שנדונו, לא היה מקום לחייב בדמי שימוש זמניים מחזיק שאינו שותף במקרקעין ואינו צד להליכי הפירוק, כאשר סעד כספי לא נתבע נגדו בכתבי הטענות ולא הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות סעד כספי זמני; החלטת קמא בוטלה כולה. - **אמרת אגב:** הקביעה בדבר סעיף 44 נוסחה כספק ("ספק אם ניתן לתת מכוח סעיף זה צו זמני...") ולא כהכרעה, וניתנה לאחר ששני נימוקים עצמאיים כבר הכריעו את התוצאה; כמו כן, ההנחה ההיפותטית שלפיה אף אילו התקבל אומדן קמא בדבר סיכויי ההליך לא הייתה התוצאה משתנה — נאמרה למעלה מן הצורך. - **מה נותר פתוח:** אופייה של התביעה הראשונה (פירוק שיתוף או חלוקת עיזבון) — הוכרע במפורש כמיותר; תוקפו וכשרותו של הסכם המכר; טענת השיהוי; גורלה הפורמלי של החלטת הכימות מיום 6.1.2024, שאינה נזכרת בסעיף האופרטיבי אף שהיא נשענת כולה על ההחלטה שבוטלה; והשאלה אם ניתן היה להגיע לתוצאה שונה בעקבות תיקון כתבי טענות. - **ביחס למצב שקדם:** ההחלטה אינה מחדשת. עד כה נקבע בפסיקה שסעד כספי זמני הוא חריג הניתן ככלל רק כשהוא מוסדר בדין (רע"א 7373/16; רע"א 4424/13), שסעד המשנה מצב קיים שמור לחריגים (רע"א 4091/22), ושהסעד הזמני נגזר מן הסעד הסופי (רע"א 1330/20). התוספת היא ביישום: הצבת סעיף 44 לחוק המקרקעין בתוך מערך זה במקום מחוצה לו, וההבהרה שהסכמה דיונית לאיחוד תיקים אינה מקור להרחבת הפלוגתאות. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה נשענת על שלושה אשכולות אסמכתאות פנימיים, וכולם במסלול של המשך ולא של חידוש. אשכול חריגות הסעד הכספי הזמני (רע"א 7373/16; רע"א 4424/13) מיושם כאן על מצב שאינו מזונות ואינו תשלום תכוף, ובכך נשמר אופיו של אותו כלל כרשימה סגורה למחצה. אשכול שינוי המצב הקיים (רע"א 4091/22) מוחל על צו עשה כספי — הרחבה מתונה בלבד, שכן הסיווג של חיוב תשלום עתי כ"צו עשה" הוא הצעד המשמעותי. אשכול ההלימה (רע"א 1330/20; ע"א 483/16 יהודאי) מיושם על תרחיש חריג יחסית — לא פער בין סעד זמני לסעד סופי, אלא היעדר מוחלט של סעד סופי מקביל. מן הפסיקה שנשלפה מן המאגר, הזיקה ההדוקה ביותר היא לקטע המסומן ע"א 8110/23. שם נבחן מאזן הנוחות בסכסוך מקרקעין, ונקבע כי לצורך הערכת הפגיעה "יש חשיבות לשאלת קיומה של זיקה מיוחדת של המשיבים למקרקעין הספציפיים נושא התובענה", וכי לא די בטענה כללית "כדי להביא למסקנה שלמשיבים יש קשר ייחודי למקרקעין שיגרום להם לנזק החורג מנזק כלכלי אם בקשתם תידחה". שני ההליכים חולקים עיקרון אחד — סעד זמני אינו ניתן כאשר הנזק הנטען הוא כלכלי וניתן לפיצוי — אך כיווני היישום הפוכים ומאירים זה את זה: שם נבחנה הפגיעה בבעלי הזכויות שביקשו סעד, וכאן הודגש שהכספים ממילא מופקדים בקופת בית המשפט ושלא הוכחה מניעה מלהיפרע בסוף ההליך. ההבחנה: בענייננו כשל הסעד עוד קודם למאזן הנוחות — בשל היעדר עיגון סטטוטורי, היעדר סעד סופי מקביל, וזהות הנמען. הקטע המסומן ע"א 3820/22 מציג טענה מקבילה במישור הנוחות — כי מבקשי הסעד "לא פירטו מהו הנזק שייגרם להם מאי קבלת הסעד הזמני המבוקש, בעוד שאין החלקה משמשת אותם למגורים או לכל שימוש אחר" — אך זו טענת צד המתועדת שם, ולא קביעה. השימוש הלגיטימי בה כאן הוא כמפת דרכים ראייתית: הדרישה לפירוט קונקרטי של הנזק היא שנכשלה גם בענייננו, בהיפוך תפקידים. רע"א 8694/20 עוסק בסילוק יד ובטענת רשות בלתי הדירה, ושם נדחתה טענה שנטענה בכתב ההגנה "בשפה רפה" וללא פירוט. הזיקה עקיפה אך ממשית: היא ממחישה שהשאלה מי מחזיק ברשות ומי שלא כדין היא שאלה למסלול המהותי — בדיוק המסלול שההחלטה דנן מפנה אליו את היורשים, ולא למסלול הזמני. דנ"א 6364/20 רלוונטי לרקע ולא לסוגיה: הדיון הנוסף עסק בהסדרי תקנת שוק ובקרבתם ל"הסדר שקבוע בסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים", ומשליך על מורכבות מעמדן של זכויות שמקורן בהקניה לאפוטרופוס — אותה מורכבות שהזינה את טענות בעלי התפקיד כי הזכויות טרם הבשילו. ע"א 7793/19, שבו נדונה בעלות בחלקה שנמכרה בשלהי שנות ה-40' ובני משפחה "נוהגים בה מנהג בעלים מזה שנים רבות", ממחיש את הכלל המשלים: קביעת זכויות בעימות בין מחזיקים לבין בעלים רשומים נעשית בפסק דין לאחר בירור — ולא בהחלטת ביניים. ע"א 3086/22, העוסק בשלבי המכר בהוצאה לפועל ובצו רישום זכויות, אינו נוגע לסוגיה שלפנינו ואין למתוח בינו לבינה קשר. ## הערת העורך התֵּל המובהק ביותר בהחלטת קמא לא נדון בהחלטה במפורש, והוא נקודת התורפה החמורה ביותר שלה: תקופת החיוב נקבעה לפי גבול ההתיישנות. קמא קבעה שהיורשים זכאים לדמי שימוש "לתקופה שהיא בגבול ההתיישנות, קרי; החל מיום 18.7.2016" — שבע שנים בדיוק לפני הגשת הבקשה. שיקול התיישנות הוא שיקול של תביעה מהותית, לא של סעד זמני. סעד זמני נמדד בצופה פני עתיד, לפי נחיצותו לשמירת המצב עד להכרעה; שעה שהוא נמדד לאחור לפי אורך תקופת ההתיישנות, הסיווג נסתר מתוכו. מכאן שהטענה בדבר "פסק דין כספי" לא הייתה רטוריקה בלבד — היא נתמכת בשיטת החישוב שקמא עצמה נקטה. ההחלטה הסתפקה בהערה ש"הדברים אמורים אף ביתר שאת" ביחס לרכיב הרטרואקטיבי, ולא חילצה מן הנתון את המסקנה המתבקשת: הרכיב הרטרואקטיבי לא היה בגדר סעד זמני כלל, וניתן היה לבטלו גם בלי להיזקק לשאלת החריגות. מהלך שני שראוי לתת לו שם הוא **פרדוקס ההפקדה**. ההחלטה מיום 6.1.2024, שהורתה על הפקדת הכספים בקופת בית המשפט, נועדה לרכך את הפגיעה במחזיקים ולנטרל את החשש מהעברת כספים שלא יושבו. ואולם בהחלטת בית המשפט העליון היא פועלת בכיוון ההפוך ומשמשת נגד מבקשי הסעד: "ודאי כאשר בשלב זה ממילא מופקדים כספי דמי השימוש הזמניים בקופת בית המשפט". הריכוך הפך למחיקת ההצדקה — משאין הכספים מגיעים ליורשים, נשמט הבסיס לתכלית הקיומית שהיא-היא הטעם המצדיק סעד כספי זמני בדין (מזונות, תשלום תכוף). מה שנותר הוא מנגנון הבטחה טהור, וזה נבחן בתנאיו שלו: חשש מפני חוסר יכולת להיפרע בתום ההליך — שלא נטען ולא הוכח. עולה מכאן, כפרשנות ולא כקביעה שיפוטית, כלל התנהגות למי שמבקש סעד כספי בשלב ביניים: עליו לבחור בין תכלית קיומית לבין תכלית של הבטחה, ולהתאים את המנגנון לתכלית; מנגנון הפקדה שולל את הראשונה ומחייב הוכחה של השנייה. נקודה שלישית נוגעת ליחס בין המסלולים. ההחלטה סוגרת את הדלת הזמנית אך אינה שואלת מי בעל הדין המתאים לפתוח את הדלת המהותית. משנקבע בתביעה השנייה שהזכות מותנית בשחרור לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, ומשמונו בעלי תפקיד ומנהל עיזבון, עולה שאלה שלא נדונה: האם עילת עשיית העושר או הסגת הגבול נתונה ליורש בודד, לקבוצת יורשים, או למנהל העיזבון בשם העיזבון. השאלה אינה תיאורטית — היא מסבירה מדוע נבחר דווקא המסלול הזמני: הוא איפשר לעקוף את סוגיית היריבות. עקיפה זו היא שנחסמה. ## השלכות משפטיות **בניסוח כתבי טענות.** בהליך המשלב חלוקת זכויות בין יורשים עם תביעת פינוי נגד מחזיק חיצוני, סעד כספי של דמי שימוש חייב להיכלל כראש נזק עצמאי בכתב התביעה נגד אותו מחזיק — או להתווסף בדרך של תיקון. הסתמכות על "מכלול המחלוקות" שאוחד לדיון אינה תחליף. עוד עולה כי הסכמה דיונית לאיחוד תיקים ראוי שתגדיר במפורש אם היא משנה את גדר הפלוגתאות, שאם לא כן תפורש כהסכמה לניהול משותף בלבד. **בבחירת ההליך והעילה.** כלפי מחזיק שאינו שותף, הצירים הם עוולת הסגת הגבול (סעיף 29 לפקודת הנזיקין) ודיני עשיית עושר — ולא סעיף 44 או סעיף 33 לחוק המקרקעין. נגזרת מכך גם שאלת הזהות התובעת: כאשר הזכות טרם הושלמה ותלויה בהליך שחרור, יש להידרש לשאלה אם התביעה מוגשת בשם העיזבון, בידי בעלי התפקיד, או בידי יורשים בשמם. **בתשתית הראייתית לבקשה לסעד כספי זמני.** מן ההנמקה ניתן לחלץ, כפרשנות, שלוש אינדיקציות מעשיות שעל מבקש סעד כזה להצטייד בהן: עיגון בהוראת דין המסדירה תשלום ביניים, או ראיות לתכלית קיומית שוות-ערך; ראיות קונקרטיות לחשש שלא ניתן יהיה להיפרע בתום ההליך — ולא הסתפקות בטענה שהמשיב הודה באיתנות פיננסית, שכן טענה זו פועלת נגד המבקש; והוכחת מעמדו של המשיב כשותף או כצד להליכי הפירוק, ככל שהבקשה נסמכת על סעיף 44. **במבנה הסעד המבוקש.** יש להימנע מבקשה לחיוב זמני החל ממועד שבעבר, ובוודאי ממועד הנגזר מגבול ההתיישנות; רכיב כזה חושף את הבקשה לסיווג כתביעה כספית מוסווית. בקשה לתשלום שוטף בלבד, מלווה בהסבר כיצד היא מבטיחה את ביצוע הסעד הסופי, עומדת בסיכון נמוך יותר. לבסוף, מקום שהצדדים כבר יצרו הסדר נאמנות או הפקדה קודם, יש לצפות שההסדר ישמש נגד הטענה לנחיצות סעד נוסף. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-קיבל-בקשת-רשות-ערעור-על-החלטת/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). ## מאמרים קשורים - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12)

שאלות ותשובות

האם ניתן לחייב מחזיק שאינו יורש ואינו שותף במקרקעין בדמי שימוש זמניים?

לא. לפי החלטת בית המשפט העליון בהליך 747/24, לא ניתן להשית חיוב זמני בדמי שימוש על מחזיק במקרקעין שאינו נמנה עם היורשים ואינו שותף במקרקעין, לא במסלול הסעדים הזמניים ולא מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין.

מה הייתה תוצאת בקשת רשות הערעור?

בית המשפט דן בבקשה כאילו ניתנה רשות וערעור הוגש על פיה, לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, וקיבל את הערעור. החלטת בית המשפט המחוזי מיום 4.11.2023, שחייבה בדמי שימוש, בוטלה.

מהי הבעייתיות בכך שהחיוב בדמי השימוש הוחל רטרואקטיבית?

בית משפט קמא חייב בדמי שימוש רטרואקטיבית מיום 18.7.2016, גבול ההתיישנות, ועד למתן החלטה אחרת. המבקשים טענו כי הדבר מהווה למעשה פסק דין כספי, בשעה שלא מתנהל נגדם הליך עיקרי שבו נדרשו לשלם דמי שימוש וסעד כזה כלל לא נתבע נגדם בכתבי הטענות.

האם ההחלטה קובעת מסקנה סופית לגבי תוקף הסכם המכר או זכאות היורשים לדמי שימוש?

לא. מדובר בהחלטה בערעור על סעד זמני שניתנה בדן יחיד על יסוד התשתית שהונחה באותו שלב; היא אינה מכריעה בתוקפו של הסכם המכר, אינה קובעת שאין ליורשים עילה לדמי שימוש, ואינה שוללת אפשרות שסעד כזה ייתבע ויידון בהליך מתאים.

אודות המחבר

רן מובשוביץ - עורך דין ומרצה לדיני ירושה