ירושות - כל תוכן האנציקלופדיה

תוכן מלא

# האם הסכם העברת מקרקעין שאושר יחד עם הצוואה מחייב בחלוקת פירות גם לאחר מות האלמנה? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה כן — בנסיבות שנדונו בע"א 6178/21 מרכז רפואי שערי צדק ע"ר נ' עו"ד רונן מטרי. בית המשפט העליון קבע כי צוואה משנת 1931, הסכם משנת 1932 להעברת מקרקעין מסוג "מירי" מאלמנת המצווה למוסדות, וצו בית המשפט המנדטורי שאישר את שניהם והורה לקוראם יחד — מהווים מארג פרשני אחד. ההסכם נועד לעקוף את המניעה שבדין העות'מאני להעביר מקרקעין מירי בצוואה, לא להחריג את המקרקעין מהוראות חלוקת הפירות. משכך, הוראות הצוואה בדבר חלוקת ההכנסות הפכו, בהסכמת המוסדות שקיבלו את הבעלות, לתנאי להעברה — תנאי שתוקפו נמשך גם לאחר פטירת האלמנה בשנת 1938. הערעור נדחה. יובהר כי ההכרעה נשענה על המתווה ההסכמי בלבד; שאלת קיומו של הקדש ציבורי — שעליה השתית בית המשפט המחוזי חלק מהכרעתו — הושארה במפורש ללא הכרעה, על כל השאלות הנלוות לה. ## פרטי פסק הדין **ערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר הליך:** ע"א 6178/21 (ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט א' דורות, מיום 28.7.2021 בפר"ק 1363-03-18). **תאריך:** י"ג באדר א' התשפ"ב, 14.2.2022. **מותב:** השופטים ד' מינץ (כותב פסק הדין), א' שטיין, ש' שוחט. **תוצאה:** הערעור נדחה. המערערות חויבו בהוצאות המנהל המיוחד בסך 10,000 ש"ח ובהוצאות משיבים 5-4 יחדיו בסך 10,000 ש"ח. בית המשפט ציין כי ההכרעה ניתנת בהתאם לסמכות שבתקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (פס' 19). ## השאלה המשפטית האם מוסדות הרשומים כבעלי מקרקעין מסוג מירי, שהועברו להם ללא תמורה מאלמנת המצווה מכוח הסכם משנת 1932 שאושר בצו שיפוטי יחד עם הצוואה, מחויבים להוסיף ולהעביר למוסדות הנזכרים בצוואה חלק יחסי מפירות הנכסים הבנויים על אותם מקרקעין — גם לאחר פטירת האלמנה; ובשוליה, האם ניתן היה לברר סוגיה זו בדרך של בקשה למתן הוראות בתיק פירוק. ## הרקע העובדתי ביום 8.8.1931 ערך המנוח ישעיהו פרלמוטר צוואה שבה קבע שני סוגי הוראות נפרדים: הוראות בדבר הזכויות בפירות נכסיו והוראות בדבר הזכויות בנכסים עצמם (פס' 21). סעיפים ג'-ד' לצוואה חילקו את הפירות לשתי תקופות — בחיי האלמנה יועברו לה כלל הפירות למעט ניכוי של 75 לא"י לשנה שיחולק למוסדות (25 לא"י לבית מחסה ליתומים דיסקין, 12.500 לא"י לבית מחסה ליתומות ווינגרטן, ו-37.500 לא"י למוסדות נוספים לפי שיקול דעת האפוטרופסים), וכל זאת בתנאי שיוותרו לאלמנה לפחות 120 לא"י לשנה; ולאחר מותה יחולקו כלל הפירות לרשימה ארוכה של מוסדות, ובהם המערערות ותלמוד תורה עץ-חיים (פס' 23-24). הצוואה כללה גם תשלום חד-פעמי של 15 לא"י למניין אנשים מחברת "שונה הלכות" בפתח תקווה לאמירת קדיש. סעיף ו' לצוואה הורה כי הנכסים עצמם יעברו לאפוטרופסים שימונו על ידי הנהלות שלושה מוסדות — דיסקין, שערי צדק ואגודת ישראל בירושלים. המנוח נפטר בשנת 1931. לפי הדין העות'מאני שחל אותה עת לא ניתן היה להעביר בצוואה בעלות במקרקעין מסוג מירי — ובכללם המקרקעין בפתח תקווה, גוש 6379 חלקה 1 וגוש 6382 חלקה 50 — אלא בירושה על פי דין או במכר, ולפיכך ירשה אותם האלמנה כיורשת יחידה. ביום 17.6.1932 נכרת הסכם בין האפוטרופסים שמונו בצוואה לבין האלמנה: היא תעביר למערערות את מלוא הזכויות במקרקעין, בכפוף להחכרת המבנים לה ל-99 שנים ובכפוף למנגנון חלוקת פירות שנקבע בסעיף ו' להסכם — מסים, 120 לא"י לאלמנה, 75 לא"י לאפוטרופסים, והיתרה לאלמנה. באותו יום ניתן צו בית המשפט המנדטורי שאישר את הצוואה והורה לקרוא את ההסכם יחד עמה. ביום 8.7.1932 נחתם הסכם השכירות ל-99 שנים בדמי שכירות של 50 מיל לשנה. האלמנה נפטרה בשנת 1938. בשנת 1986 מונה עו"ד אינדיג לטפל בנכסים, קיבל רשימת חלוקה ופעל לפיה. בדצמבר 2017 הופסקו התשלומים בעקבות בדיקה שיזמה פנייה של אחד המוסדות; המערערות הורו להמשיך ולהעביר אליהן את חלקן, ואילו היתרה הופקדה אצל עו"ד אינדיג "בנאמנות". ביום 20.3.2018 הורה בית המשפט המחוזי על פירוק העמותה ומינה מנהל מיוחד, וביום 19.1.2021 הגיש זה בקשה למתן הוראות לחיוב בהעברת חלק הפירות ולמסירת מידע ודוחות. ## טענות הצדדים ### המערערות ועו"ד אינדיג המערערות טענו לבעלות מלאה ובלתי מסויגת, ולפיה אין עליהן חובה להפריש "מעשר" מפירות הנכסים לגורם כלשהו; נסחי הרישום, לשיטתן, הם "ראיה חותכת לבעלותן המלאה והבלתי מסויגת" (פס' 11). ההוראות שבהסכם — התשלום לאלמנה והתשלומים השנתיים למוסדות — מתייחסות לתקופת חייה בלבד, ועם פטירתה פקעו השכירות ויתר ההוראות. בנוסף נטען כי הצוואה כלל אינה עוסקת במקרקעין מסוג מירי; כי מקרקעין אלה ממילא לא ניתן היה להקדיש לפי הדין העות'מאני; כי החלוקה לאורך השנים נעשתה לפנים משורת הדין ומתיישבת עם אופיין כגופי חסד; כי הפקדת הכספים בנאמנות נבעה ממידת אחריותן וקפדנותן; וכי מהסכם העברת המקרקעין וממסמך נוסף עולה שהמנוח ביקש להעביר להן את המקרקעין במתנה עוד בחייו. דיונית נטען כי בקשה למתן הוראות אינה מסגרת מתאימה, וכי הבקשה כלל לא הוגשה נגדן. חולשת הטיעון נחשפה בשני מישורים: הוא נסמך על הפרדה בין הצוואה להסכם שהצו המנדטורי שולל במפורש, והוא נדרש להסביר עשרות שנות חלוקה עקבית כמעשה של נדיבות — הסבר שאינו מתיישב עם הותרת היתרה בנאמנות ולא עם היעדר הודעה למוסדות על הפסקת התשלומים. ### המנהל המיוחד המנהל המיוחד טען כי הוא אינו טוען לזכות בנכסים עצמם אלא לנתח מפירותיהם, בשיעור של לכל הפחות 5.4%; כי ההסכם נועד להוציא לפועל את הצוואה נוכח המניעה החוקית; כי הוא עוסק גם בתקופה שלאחר פטירת האלמנה; וכי טענת "לפנים משורת הדין" מופרכת — חזקה על מנהלי המערערות שלא נידבו מכספם למוסדות אחרים. עוד טען כי טענת אי-תחולת הצוואה על המקרקעין לא הועלתה בערכאה הדיונית. לשיטתו, הערעור נסוב על אמרת אגב בדבר קיומו של הקדש ציבורי, ודי בכך לדחותו על הסף — טענה שבית המשפט לא נזקק לה, משום שהמערערות חלקו עליה וגרסו כי הקביעה מרכזית ולא אגבית (פס' 17). ### רשם ההקדשות, רשם העמותות וכונס הנכסים הרשמי משיבים 5-4 טענו כי הוראות הצוואה מצביעות על כוונה ליצור נאמנות: חלוקת פירות מדי שנה למוסדות ללא כוונת רווח, מינוי "אפוטרופסים" השקולים ל"נאמנים", והעברת הנכסים לשמם ולרשותם. לשיטתם הדין העות'מאני לא שלל הקדשת פירות מקרקעין, והבעלות הרשומה כפופה לתנאי ההקדש. חולשת עמדה זו — כפי שהעלו המערערות — היא שהיא מניחה אפשרות להקדיש את הפירות במנותק מן הקרקע, ובצוואה אין אזכור של "הקדש" או "נאמנות". משיב 7 הצטרף לעמדת רשם ההקדשות. ## ההכרעה הערעור נדחה על כל ראשיו. נדחתה הטענה שהצוואה אינה חלה על המקרקעין מסוג מירי; נדחתה הטענה שהסכם 1932 מוגבל לתקופת חיי האלמנה; נדחתה הטענה שהחלוקה נעשתה לפנים משורת הדין; ונדחו שתי הטענות הדיוניות — כי ההליך לא הוגש נגד המערערות וכי לא היה מקום לבררו בבקשה למתן הוראות. נותרה על כנה קביעת בית המשפט המחוזי כי קופת הפירוק זכאית ל-5.4% מההכנסות השנתיות מדמי השכירות מן הנכסים שבמקרקעין, וכן ההוראה למסור דוחות שנתיים מפורטים על אופן חלוקת הפירות. מנגד, בית המשפט לא אישר ולא דחה את קביעת הערכאה הדיונית בדבר היווצרות הקדש ציבורי, אלא קבע כי הצורך לדון בה מתייתר (פס' 38). המערערות חויבו בהוצאות בשני ראשים, 10,000 ש"ח לכל אחד. ## הנמקת בית המשפט **השלב הראשון — נקודת המוצא הפרשנית.** בית המשפט פתח בכך ש"נקודת המוצא בפרשנות צוואה היא כיבוד רצון המת" (פס' 20), והוסיף כי "בבואו של בית המשפט לפרש צוואה עליו ליתן את דעתו לאומד דעת המצווה, כפי שהוא משתמע מתוך לשון הצוואה, וככל שאינו משתמע מתוכה, מתוך הנסיבות" (שם). מבנה דו-שלבי זה — לשון ואחריה נסיבות — הוא המפתח לכל המהלך: תחילה מוצה הטקסט של הצוואה, ורק לאחר מכן גויסו ההסכם, הצו וההתנהגות. **השלב השני — היקף תחולתה של הצוואה על מקרקעי המירי.** בית המשפט פירק את הצוואה לשני מישורים: הוראות פירות (סעיפים ג'-ד') והוראות נכסים (סעיף ו'), כאשר הוראות הפירות נחלקות פנימית לתקופת חיי האלמנה ולתקופה שלאחריה. הקביעה המכריעה היא לשונית: "לשון הצוואה לעניין העברת הנכסים לאפוטרופסים כוללנית, רחבה ובלתי מסויגת" (פס' 26), שכן היא חלה על "כל עזבוני בנכסי דלא ניידי ובנכסי דניידי בכסף ובשוה כסף במוחזק ובראוי, שרכשתי ושארכוש עד יום מותי בכל מקום שהוא". מכאן ש"לשון זו אינה מותירה מקום לספק, כי המנוח הורה בצוואתו שגם זכויותיו במקרקעין מסוג מירי שבמוקד ענייננו, יועברו לאפוטרופסים, וכי פירותיהם יחולקו בהתאם להוראות סעיפים ג'-ד' לצוואה" (פס' 26). שתיקת הצוואה ביחס למקרקעין הספציפיים נוטרלה בנימוק פנימי: המנוח לא נקב במקרקעין אלה כשם שלא נקב בנכסים אחרים. **השלב השלישי — תכלית ההסכם כעולה מרישתו.** משנקבע שהצוואה חלה, נבחן מדוע נדרש ההסכם. בית המשפט הצביע על הרישה, המצהירה "היות שהצוואה מכילה הוראות גם בנוגע להכנסות של נכסי דלא ניידי מירי ובהתאם לחוק אי אפשר לקיים את הצוואה בשלמותה בלי הסכמת היורשת היחידה על עזבון המירי", ועל ההמשך שלפיו האלמנה "מוכנה לקיים את הצואה הנ"ל בנוגע להוראות הצואה בקשר עם הכנסות הנכסי דלא ניידי המירי של המנוח רק בתנאים ידועים המפורטים להלן" (פס' 29). מכאן המסקנה כי "לשון מפורשת זו מוליכה בבירור למסקנה, כי הצדדים לא התכוונו להחריג את המקרקעין מהוראות הצוואה הנוגעות לחלוקת פירות הנכסים הניצבים עליהם" (פס' 30). **השלב הרביעי — חפיפת המנגנונים.** בית המשפט השווה את סדר החלוקה שבסעיף ו' להסכם (מסים; 120 לא"י לאלמנה; תיקונים; 75 לא"י לאפוטרופסים; היתרה לאלמנה) לסדר שבחלק הראשון של הצוואה, ומצא זהות מבנית וכספית. ההיסק: "הסכם העברת המקרקעין לא בא להחריג את המקרקעין מהוראות הצוואה, אלא להיפך: להחיל עליהם את הוראות הצוואה, בשינויים המחויבים" (פס' 31). זהו טיעון של טביעת אצבע — ההסכם משכפל את מספרי הצוואה, ומי שמשכפל אינו מחריג. **השלב החמישי — הצו כמכשיר כריכה.** הצו המנדטורי מיום 17.6.1932 הורה כי תנאי ההסכם הוסכם שייקראו "to be taken and read together with the will" (פס' 32). כריכה זו היא שסוגרת את הפרצה שביקשו המערערות לפתוח — שכן לשיטתן הכריכה נבעה דווקא מכך שההסכם שינה מהוראות הצוואה. בית המשפט לא אימץ קריאה זו: הצו מורה על קריאה משותפת, ולא על עדיפות ההסכם. **השלב השישי — הגבול הזמני של ההסכם.** כאן ניתן ההסבר המבני המרכזי: הצוואה כוללת שני חלקים, וההסכם החליף רק את אחד מהם. נקבע כי הדרך להגשים את הוראות הצוואה הייתה לקבוע בהסכם "מעין תחליף לחלק הראשון של הצוואה העוסק בימי חייה של אלמנת המנוח" — אותו חלק שהצריך התאמות נוכח מגבלות הדין והתנגדות האלמנה — וזאת מבלי לגרוע מחלקה השני של הצוואה, שממשיך לחול לאחר פטירתה (פס' 33). ההסכם, לפי מבנה זה, אינו מתחרה בצוואה אלא ממלא בה חלל זמני מוגדר. **השלב השביעי — התנהגות כראיה פרשנית.** בית המשפט אימץ את הקביעה העובדתית כי מוסדות עץ-חיים ומוסדות נוספים קיבלו לפחות משנת 1986 כספים מדי שנה בחלוקה שמקורה בצוואה, וקבע כי "התנהלות עקבית שכזו לאורך שנים יש בה כדי ללמד כי כך הבינו הצדדים את החיובים המשפטיים הנובעים מהמסמכים הנזכרים" (פס' 34). הפקדת היתרה אצל עו"ד אינדיג לאחר הפסקת התשלומים שימשה ראיה נוספת: "התנהלות זו מעידה כי המערערות לא היו משוכנעות כי הכספים שייכים להן" (שם). לעניין זהות המחזיק נקבע כי "אין זה משנה איזה תפקיד מילא עו"ד אינדיג, כמנהל עזבונו של המנוח או כבא-כוחן של המערערות. כך או כך, הוא זה שניהל את הנכסים" (שם). התקיפה העובדתית נדחתה גם מטעם דיוני: "מדובר בקביעה עובדתית שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בה כאשר אין זה מתפקידה לבחון את הדברים מחדש" (פס' 35, בהפניה לע"א 7496/21 ליאב יזמות; ע"א 8422/19 ברויאר; ע"א 6301/21 בוארון), ולגופה — משום שנשענה על תשובת עו"ד אינדיג מיום 28.2.2021 ועל דבריו בדיון מיום 19.7.2021 שלא נסתרו. **השלב השמיני — טענת המתנה בחיים והמסקנה.** בית המשפט לא התכחש לכך שבהסכם מצוין כי "המנוח נתן הוראות וחתם עוד בחייו על כח הרשאה להעביר את הנכסי דלא ניידי המירי שלו בתורת מתנה על שם [המערערות]...", אלא הצביע על ההמשך באותו מסמך — "לרגל פטירתו בלתי אפשר היה להעביר את הרכוש הנ"ל על שם [המערערות]..." (פס' 36). כלומר, ההרשאה לא הבשילה להעברה, וההעברה שבוצעה בפועל הייתה של האלמנה ובתנאים. מכאן הקביעה המסכמת: "הוראות הצוואה של המנוח בנוגע להכנסות המקרקעין מסוג מירי, בהסכמת המערערות, הפכו להיות תנאי להעברת המקרקעין לידיהן" (שם). ולבסוף, ההימנעות המכוונת: הצורך לדון בקיומו של הקדש ציבורי מתייתר, שכן "די במתווה ההסכמי הקיים בין הצדדים להוביל למסקנה שהעמותה זכאית לקבלת פירות העיזבון" (פס' 38). ## המסגרת הנורמטיבית **דוקטרינת פרשנות הצוואה.** בית המשפט לא עגן את מלאכת הפרשנות בהוראת חוק אלא בפסיקה — ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 825 (1999); ע"א 7631/12 אמסטר נ' קרן קיימת לישראל (12.8.2015); בע"מ 6251/15 הופה נ' קסוטו (7.8.2016); ע"א 490/99 הקדש מנחם ובלומה אטינגר קרן צדקה לזכרם נ' אבן טוב, פ"ד נז(5) 145, 156 (2003) — ובספרו של אהרן ברק, פרשנות במשפט – הצוואה 47 (2001), כמצוין בפס' 20. יצוין כי הצוואה נערכה בשנת 1931, עשרות שנים לפני חקיקת חוק הירושה, התשכ"ה-1965, ופסק הדין אינו נדרש לשאלת התחולה הזמנית של הוראותיו הפרשניות. יישום: הכלל הופעל תחילה על הלשון — סעיף ו' לצוואה, שרוחבו הבלתי מסויג הוא שהכניס את מקרקעי המירי לגדר הצוואה אף שלא נזכרו בה בשמם — ורק אחר כך על הנסיבות, קרי המניעה שבדין, ההסכם, הצו וההתנהגות. **הדין העות'מאני בעניין מקרקעין מסוג מירי.** הכלל שלפיו לא ניתן היה להעביר בעלות במירי בצוואה אלא בירושה על פי דין או במכר לא הוכרע בפסק הדין כשאלה משפטית, אלא נלקח כנתון מוסכם: "הצדדים אינם חלוקים על כך" (פס' 29). יישום: מהנחה זו נגזר כל המבנה — האלמנה הפכה לבעלים, הסכמתה הפכה לתנאי הכרחי לקיום הצוואה, וההסכם הפך למכשיר עקיפה. המחלוקת שנותרה חיה בנקודה זו — טענת רשם ההקדשות כי הדין העות'מאני לא שלל הקדשת פירות — לא הוכרעה, שכן היא רלוונטית למסלול ההקדש בלבד. **חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, ופקודת ההקדשות לצרכי צדקה.** בית המשפט מנה בפס' 38 את השאלות שהיו מתעוררות לו נדרש למסלול ההקדש: תחולת חוק הנאמנות על המקרה; התקיימות התנאים להצהרה על קיום הקדש לפי סעיף 17(ג) לחוק (בהשוואה לע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס (16.6.2008)); תחולת פקודת ההקדשות לצרכי צדקה שקדמה לחוק, ובכלל זה סעיף 37 לפקודה; היחס בין שתי הוראות החקיקה (ע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל (23.10.2012); ע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון הרצליה-רמת השרון נ' סגל, פ"ד נד(4) 538, 550 (2000)); והאפשרות ליצור הקדש על מקרקעין מסוג מירי בצוואה. יישום: אף אחת מהוראות אלה לא הוחלה. הן מתפקדות בפסק הדין כמפת השאלות שנחסכו, לא כבסיס להכרעה. **המסגרת הדיונית.** בירור המחלוקת נעשה בדרך של בקשה למתן הוראות בתיק פירוק. אמות המידה נלקחו מן הפסיקה — ע"א 3284/19 שיף הזנפרץ נאמנים (2004) בע"מ נ' בר (31.1.2021); ע"א 3069/17 משרד החינוך נ' עמותת גני חב"ד צפת (בפירוק) (29.10.2017); רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן (2.9.2009). יישום: נקבע כי "בירור הסוגיה נדרש לצורך מתן הוראות למנהל המיוחד לשם ביצוע תפקידו ביעילות; כי בירור המחלוקת לא היה כרוך בבירור עובדתי מורכב; וכי לא היה בכך כדי לגרום לעיוות דין או כדי לפגוע בזכויות מהותיות של המערערות" (פס' 41). הערכאה הדיונית הוסיפה טעם ראייתי: התצהירים הלאקוניים שהגישו המערערות ועו"ד אינדיג עצמם מוכיחים שלא נדרש בירור באמצעות עדים. ## ההלכה והיקפה התצורה שנוצרה כאן היא "מארג המסמכים המאושר": צוואה שיישומה נחסם בדין, הסכם משלים שנועד לעקוף את החסימה, וצו שיפוטי המורה לקרוא את השניים יחד. כאשר שלושת הרכיבים מתקיימים, ההסכם אינו נקרא כמסמך עצמאי המתחרה בצוואה אלא כהשלמה לה, ונטל ההוכחה — מעשית — מוטל על הטוען לכך שההסכם החריג נכס מהוראות הצוואה. שנית, התצורה השנייה היא "החיוב כתנאי להעברה": חובת חלוקת הפירות לא הוכרה כזכות קניינית בנכס אלא כתנאי חוזי שבו מותנית ההעברה, וככזה הוא מחייב את מי שקיבל את הנכס בהסכמה לתנאי. הבחנה זו מצמצמת את היקף ההלכה: היא פועלת כלפי מקבלי ההעברה, ולא בהכרח כלפי צדדים שלישיים. - **מה מחייב:** במקום שבו צוואה, הסכם משלים שנערך בשל מניעה חוקית מלקיימה, וצו שיפוטי המורה לקרוא את שניהם יחד — מתקיימים במצטבר, הוראות הצוואה בדבר חלוקת פירות חלות גם על נכס שההסכם העביר, גם לאחר תום התקופה שאליה כוונו הסדרי הביניים שבהסכם, וחלותן מתפרשת כתנאי להעברה שהמקבלים הסכימו לו. - **אמרת אגב:** מניית השאלות הנוגעות לדיני ההקדש והנאמנות בפס' 38, אשר נאמרו כדי להבהיר מדוע אין להידרש להן; וכן ההערה בפס' 34 בדבר אופיין של המערערות כגופים שבמוקד עיסוקם עשייה ציבורית וגמילות חסדים, שנאמרה כחיזוק ולא כנדבך עצמאי. - **מה נותר פתוח:** האם הוראות הצוואה יצרו הקדש ציבורי; האם ניתן להקדיש פירות מקרקעין מסוג מירי בנפרד מהקרקע; מה מעמדה של קביעת בית המשפט המחוזי בדבר קיום ההקדש, לאחר שהערעור נדחה מטעם אחר; ומה תוקפו של התנאי כלפי צד שלישי שירכוש זכויות במקרקעין. - **ביחס למצב שקדם:** אינו מחדש. הכללים שהופעלו — כיבוד רצון המת, איתור אומד הדעת מן הלשון ולאחריה מן הנסיבות, ואי-התערבות בממצאים עובדתיים — הם דין מושרש. החידוש הוא ביישום: הפעלתם על מארג בן תשעים שנה שבו הצוואה עצמה הייתה חסרת תוקף ביחס לנכס הנדון, וחידוד ראייתי בדבר משקלה של התנהגות מתמשכת ושל הפקדה "בנאמנות" כראיה נגד המפקיד. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין אינו מתעמת עם הלכה קודמת אלא נסמך עליה במסלול ליניארי. ביחס לטלמצ'יו, לאמסטר ולהופה — היחס הוא המשך מובהק: כיבוד רצון המת מובא כנקודת מוצא ולא כשיקול מאזן, ובכך מוצדק המהלך המרחיב שראה בלשון "כל עזבוני" כמכסה גם נכס שהמצווה לא ידע לזהות כחסום. ביחס לאטינגר ולאמסטר בעניין אומד הדעת — היחס הוא הרחבה זהירה של מקורות הפרשנות: הנסיבות שגויסו אינן נסיבות עריכת הצוואה בלבד, אלא מסמך שנכרת שנה לאחר הפטירה, צו שיפוטי שאישר אותו, והתנהגות שהחלה חמישה עשורים לאחר מכן. ההרחבה אינה נטולת קושי, אך היא מתיישבת עם המבנה שנקבע באטינגר משום שהיא הופעלה רק לאחר שהלשון מוצתה ונמצאה מכסה את הנכס. ביחס לע"א 7496/21 ליאב יזמות וניהול פרויקטים בע"מ נ' י.מ האחים שמואלי בע"מ — היחס הוא יישום רגיל של כלל אי-ההתערבות בממצאי עובדה, ולצדו הוספה של הנמקה לגופה: בית המשפט לא הסתפק בכלל הדיוני אלא הצביע על התשתית שעליה נשענה הקביעה. שילוב זה מלמד כי הכלל הדיוני שימש כאן חיזוק ולא תחליף לבדיקה. ביחס לע"א 6613/06 כמוס, לע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד ולע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון — היחס הוא הימנעות מפורשת: הם מוזכרים כדי לתחום את השדה שלא נחרש. ביחס לע"א 3284/19 שיף הזנפרץ, לע"א 3069/17 גני חב"ד ולרע"א 3032/08 רייך — היחס הוא המשך: מבחן ההתאמה של בקשה למתן הוראות מוחל כאן על מחלוקת פרשנית טהורה, והתוצאה מחדדת אינדיקציה מעשית שניתן לחלץ מן ההנמקה — תצהיר לאקוני מטעם המתנגד להליך המקוצר פועל נגדו, שכן הוא מעיד שאין לו תשתית עובדתית לפרוש. מן הפסיקה החיצונית שהובאה להשוואה, רע"א 2401/21 רלוונטית במישור אחד ומוגבל. באותו עניין נמתחה ביקורת על כך ש"נקודת המוצא במרבית פסקי הדין היתה, כי הבעלות שייכת לוועדים, מבלי להבחין בין הבעלות הרשומה, לבין זו הפוזיטיבית". ההבחנה בין רישום לבין מצב הזכויות לגופו מאירה את חולשת טיעון המערערות כאן, שביקשו לראות בנסחי הרישום "ראיה חותכת": הרישום מכריע בשאלת הבעלות, ולא בשאלת החיובים שבהם הותנתה ההעברה שהולידה אותו. עם זאת, ההקשר שונה בתכלית — שם דובר בשאלת בעלות שנויה ובמעשה בית דין, וכאן אין מחלוקת על הבעלות כלל, אלא על הפירות. ע"א 5316/20 רלוונטית במישור הדיוני בלבד: הקביעה שם כי "בירור עילה זו יהיה כרוך בבירור עובדתי מסובך" שימשה טעם לדחיית עילה, ובענייננו נקבע ההפך — שהמחלוקת ממוקדת בפרשנות מסמכים מועטים שאינם שנויים במחלוקת. שני פסקי הדין ממחישים שמורכבות עובדתית היא שיקול הנבחן לגופו של הליך, ולא תווית. פסק הדין השלישי שהובא, ע"א 71/18, עוסק בנזיקין ובאחריות לפיגוע, ואין לו נגיעה לסוגיה הנדונה. ## הערת העורך ההכרעה נשענת על מסלול חוזי, ובכך נחסכה הכרעה בשאלת ההקדש — אך החיסכון אינו חף ממחיר, והמחיר מבני. הזכות שהוכרה היא זכות לפירות מכוח תנאי שבו הותנתה ההעברה; היא אינה זכות במקרקעין ואינה רשומה. מן הטעם הזה, ההלכה מחייבת את המערערות ואינה מסדירה את מעמדו של החיוב כלפי רוכש עתידי, כלפי נושה מובטח או כלפי חליף בזכות. דווקא מסלול ההקדש, שנזנח, הוא שהיה מייצר את ההתאמה בין הזכות לבין הנכס. משכך, התוצאה יציבה כלפי הצדדים שלפני בית המשפט וחשופה מעבר להם — והחשיפה אינה תיאורטית, שכן פסק הדין עצמו מזכיר הליך מקביל המתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו שבו מועלות טענות דומות נגד המערערות על ידי מוסד אחר הנזכר בצוואה (ת"א 42966-09-20, פס' 5). מכאן נובע קושי שני: הערעור נדחה, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי — הכולל קביעה מפורשת בדבר היווצרות הקדש ציבורי — נותר על כנו, בעוד ההנמקה המאשרת מבוססת על עילה אחרת ומצהירה כי "מתייתר הצורך לדון בעניין קיומו של הקדש ציבורי" (פס' 38). המחלוקת שהצדדים ניהלו בשאלה אם קביעת ההקדש היא ratio או obiter (פס' 12 מול פס' 17) לא הוכרעה אלא הועברה לשלב הבא: מי שיבקש להסתמך בעתיד על קביעת ההקדש ייתקל בכך שערכאת הערעור בחרה שלא לאמצה, ומי שיבקש להתכחש לה ייתקל בכך שהיא לא בוטלה. מצב ביניים זה מחליש את כוחו של פסק הדין כאסמכתא בסוגיית ההקדש בדיוק במידה שבה הוא מחזק אותו בסוגיית הפרשנות. קושי שלישי נוגע לזהות בין שלוש המערערות. הקביעה שההוראות "הפכו להיות תנאי להעברת המקרקעין לידיהן" נסמכת על הסכמתן, אלא שההסכם משנת 1932 נכרת בין האפוטרופסים לבין האלמנה (פס' 27), והאפוטרופסים מונו על ידי הנהלות דיסקין, שערי צדק ואגודת ישראל בירושלים (פס' 25) — ואילו מערערת 3, חברת שערי חסד גמילות חסדים כללי, אינה נמנית עם שלושת הגופים הממנים. ההנמקה מתייחסת לשלוש המערערות כמקשה אחת ואינה מתחקה אחר מקור הסכמתה של כל אחת מהן בנפרד. בנסיבות שנדונו הפער נבלע בהתנהגות המשותפת לאורך עשרות שנים, אך הוא מלמד שמסלול "התנאי להעברה" תלוי בזיהוי מדויק של מי הסכים ומתי — תלות שאין למסלול הקנייני. ## השלכות משפטיות **בניסוח מסמכים משלימים.** כאשר הוראת צוואה אינה ניתנת ליישום מחמת מניעה שבדין ונערך הסדר חלופי, הכשל שנחשף כאן הוא היעדר סעיף המגדיר במפורש את היחס בין המסמכים: אילו הוראות ההסכם מחליף, אילו הוא משלים, ועד מתי. בהיעדר הגדרה כזו, בית המשפט משחזר את היחס מתוך חפיפת המנגנונים והסכומים. בהתאם, הסדר שנועד לחול לתקופה מוגדרת בלבד ראוי שיכלול הוראת פקיעה מפורשת ולא יסתמך על היסק מן ההקשר, ומסמך שנועד להוסיף חיוב על נכס שמועבר ראוי שינקוב בכך כתנאי מפורש להעברה — ולא רק כהסדר חלוקה. **במשקלו של צו מאשר.** צו שיפוטי המורה לקרוא שני מסמכים יחד פועל כמכשיר כריכה מהותי, ולא כהערה טכנית. מכאן שאיתור הצו המקורי בתיק בית המשפט המאשר — ולא רק ההסכם — הוא צעד ראייתי ראשון במעלה בסכסוכים היסטוריים על נכסי עיזבון. **בראיות שיש להצטייד בהן.** נסח רישום מכריע בשאלת הבעלות ואינו מכריע בשאלת חיובים שבהם הותנתה ההעברה; מי שמבסס טענה על בעלות בלבד נותר בלא מענה לטענת התנאי. מנגד, תיעוד רציף של תשלומים לאורך שנים הוא ראיה פרשנית ממדרגה ראשונה, ואילו האפיון המאוחר של אותם תשלומים כ"לפנים משורת הדין" נדרש לתשתית משלו — פרוטוקול החלטה, כתב מדיניות או הודעה לנמענים — שבהיעדרה הוא נדחה. **בהתנהלות עם כספים שנויים במחלוקת.** הפקדת יתרה "בנאמנות" אצל מי שמנהל את הנכס, בלא כתב נאמנות, בלא זיהוי הנהנה ובלא הודעה לנמענים שהתשלום אליהם הופסק, פועלת כראיה נגד המפקיד. מי שסבור כי הכספים שלו ומבקש בכל זאת לנהוג בזהירות נדרש לתעד את מקור ההחלטה ואת זהות הנהנה הצפוי, או להגיש הליך לבירור הזכאות. **בבחירת ההליך.** מחלוקת פרשנית על מסמכים מועטים שאינם שנויים במחלוקת ראויה להתברר בבקשה למתן הוראות, והמתנגד לכך נדרש להצביע על עיוות דין קונקרטי ולא על מורכבות נטענת. הגשת תצהיר לאקוני מטעם המתנגד מחלישה את עצם הטענה שנדרשה שמיעת עדים. כמו כן, מי שצורף להליך, הגיש תשובה וטען בדיון אינו יכול להישמע בטענה שהבקשה לא הופנתה נגדו מלכתחילה. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [בקשה למתן צו ירושה: איך מגישים, כמה זמן וכמה עולה](https://www.the-lawyer.co.il/בקשה-למתן-צו-ירושה/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. ## מאמרים קשורים - [האם עורך דין שהתעלם מ"נורות אזהרה" בייפוי כוח נושא באחריות לגזל מניות העיזבון?](/academic/partner-lawyer-willful-blindness-client-fraud-red-flags) - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification)

תוכן מלא

# האם הצהרת המדינה בבג"ץ כי נכסי הנפקד שוחררו מונעת ממנה לכפור בכך בהליך אזרחי? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה כן — בנסיבות שנדונו בע"א 3635/21; ע"א 3303/22 (בית המשפט העליון, 15.1.2024). נקבע כי המדינה מנועה מלכפור בטענת היורשים שהיו זכאים לשחרור חלקה 49 (למעט חלקם של הנפקדים המוחלטים), וזאת נוכח הצהרותיה המפורשות בתגובתה המקדמית לעתירה בבג"ץ 414/10, שעל בסיסן הסתיים אותו הליך. ברם, המניעות אינה מייצרת סעד בעין: משהחלקה היתה "נכס מוקנה" בעת העברתה לרשות הפיתוח, חלה הוראת סעיף 28(ג) לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950, וזכות היורשים מוגבלת לחלקם היחסי בתמורה שקיבל האפוטרופוס. עוד נקבע כי העסקה נכרתה בשלהי דצמבר 1974 ולא ב-29.9.1953, ומשאין נתון על תמורה מוסכמת — יושלם החסר לפי הוראות ההשלמה שבדין. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לקביעת הסעד הכספי, ההוצאות שנפסקו לחובת היורשים בוטלו, והמשיבים חויבו ב-40,000 ש"ח הוצאות. ## פרטי פסק הדין ערכאה: בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. מספר ההליך: ע"א 3635/21; ע"א 3303/22. המותב: השופט י' כשר (כותב פסק הדין), השופט י' אלרון והשופטת ר' רונן (שניהם הצטרפו ללא הנמקה נפרדת). תאריך מתן פסק הדין: ה' בשבט התשפ"ד (15.1.2024); מועד הישיבה: 3.7.2023. בעלי הדין: עיזבון המנוח מוחמד דרוויש סמארה חמדאן ז"ל ואח' ויוסף חמדאן (בשם המערערים: עו"ד חיים אייזנקוט) נגד רשות מקרקעי ישראל, רשות הפיתוח באמצעות מנהל מקרקעי ישראל והאפוטרופוס לנכסי נפקדים (בשם המשיבים: עו"ד מרווה בז'ה). ההליך הוא ערעור על פסק דינו החלקי ועל פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט י' אברהם) בת"א 41171-01-16, מיום 14.4.2021 ומיום 24.3.2022 (יובהר כי בכותרת פסק הדין נרשם ביחס לפסק הדין המשלים התאריך 24.2.2022, בעוד שבגוף פסק הדין — 24.3.2022). התוצאה: שני הערעורים התקבלו והתיק הוחזר לערכאה הדיונית להשלמת בירור הסעד הכספי. ## השאלה המשפטית האם הצהרה מפורשת של המדינה בתגובה מקדמית לעתירה לבג"ץ, שלפיה הליך השחרור לפי סעיפים 28–29 לחוק נכסי נפקדים בוצע והעותרים קיבלו את חלקם, מונעת ממנה לכפור באותה זכאות בהליך אזרחי מאוחר — ומהו היקף הסעד שהמניעות מולידה, מקום שהנכס נמכר בינתיים לרשות הפיתוח. ## הרקע העובדתי המנוח היה בעליהן של חלקות בשטח כולל של כ-108 דונם בכפר כנא, ובהן חלקה 49 בגוש 17384 (כ-27.2 דונם) שהיתה בבעלותו הבלעדית. הוא לא התייצב למפקד שהתקיים בשלהי 1948, אך התייצב למפקד מיום 28.4.1949. ביום 3.5.1955 פנה בבקשה לשחרור אדמותיו במובן סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, ולא נענה — לא בחיוב ולא בשלילה — עד לפטירתו בנובמבר 1955. חלקם של היורשים שעזבו את שטח המדינה ("הנפקדים המוחלטים") נקבע על 8/56, וחלקם של היורשים תושבי ישראל על 48/56. ביום 30.7.1968 המליצה הוועדה המיוחדת המייעצת לאפוטרופוס על שחרור מקרקעי המנוח, אך התנתה זאת בכך "שיגיעו לידי הסדר עם המינהל על רכוז או חליפין בקשר לחלקי הנפקדים". הרעיון היה לרכז את זכויות האפוטרופוס בחלקה 49 בלבד, כנגד העברת חלקיהם בשאר החלקות ליורשים. משא ומתן ארוך שנים התנהל; מסמך ישיבת המינהל מיום 14.7.1970, שכותרתו "ריכוז וחליפין בין רשות-הפיתוח לבין יורשי המנוח דרוויש סמארה חמדאן – כפר כנא", מציין כי "הגענו לסיכום על חליפין עם היורשים הנ"ל". הסכם חליפין מעולם לא נכרת. ביום 29.12.1974 הקנה האפוטרופוס את חלקה 49 לרשותו ובאותו יום העביר את הזכויות בה לרשות הפיתוח. המשא ומתן נמשך גם לאחר מכן — מכתב המינהל מיום 14.8.1985 ומסמך מיום 31.10.1995 מעידים על כך. התוצאה בפועל: רשות הפיתוח רשומה הן כבעלת מלוא חלקה 49 והן כבעלת חלקי הנפקדים המוחלטים (8/56) ביתר החלקות. בשנת 2000 הוגשה תביעה לקבוע שהמנוח לא היה "נפקד"; היא נדחתה ביום 19.4.2004 (ת"א (נצ') 1016/00), וערעור נדחה בע"א 6563/04 ביום 25.9.2008. בשנת 2010 הוגשה עתירה לשחרור המקרקעין (בג"ץ 414/10); ביום 30.8.2010 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המדינה, וביום 4.4.2012 הודעה מעדכנת. בינואר 2016 הוגשה התביעה דנן. בעקבות פסק הדין החלקי הגישו המשיבים תצהיר (24.5.2021) ומסמכים, ובהם הודעה על העברת בעלות מיום 15.1.1975, הצהרה למס שבח שהתקבלה ביום 20.12.1974, מסמך "חישוב תמורה" בלא תאריך ובלא חתימה המכפיל 27.203 דונם ב-12 ל"י לדונם, ושטר מכר מיום 29.12.1974 החתום בשם שני הצדדים בידי אותו אדם — מר משה גת. בקשת היורשים לצו המצאת מסמכים מרשות המיסים נדחתה ביום 30.9.2021. פסק הדין המשלים העמיד את זכותם על 16,615.33 ש"ח, שהופחתו ל-14,241.7 ש"ח (החלטה מיום 24.5.2022). ## טענות הצדדים ### טענות המערערים המערערים טענו כי עמדת המשיבים בבית המשפט קמא, שלפיה אדמות המנוח לא שוחררו מעולם ולא היו אמורות להשתחרר, סותרת את עמדתם הקודמת ובמיוחד את תגובתם לבג"ץ 414/10; כי יש לראות באותה תגובה הודאה בזכות לשחרור חלקה 49; וכי חל "השתק שיפוטי" המונע כפירה בזכאות. לגופו של סעד, נטען כי האפוטרופוס ורשות הפיתוח אינם יכולים להסתמך על סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, משום שדרישת תום הלב שבו אינה מתקיימת בהעברה שבוצעה בשנת 1974, לאחר החלטת הוועדה המיוחדת ובמהלך המשא ומתן. עוד נטען שהמקרקעין שוחררו למעשה עוד בשנות ה-50; לחלופין — זכאות לשליש מהקרקע בעין ופיצוי בגין היתרה מכוח הנוהל המיטיב; ולחלופי חלופין — פיצוי ריאלי או כפל פיצוי לפי סעיף 19 לחוק. ביחס לפסק הדין המשלים נטען כי ההסכם משנת 1953 בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח לא כלל את חלקה 49, וכי ההעברה בשנת 1974 היתה צעד חד-צדדי ולכן בטלה. חולשות הטענות עולות מפסק הדין עצמו: הטענה בדבר שחרור בשנות ה-50 "נסתרת בברור בעצם קיומו של הדיון בוועדה המיוחדת בשנת 1968"; הטענה לזכות מכוח הנוהל המיטיב נדחתה משבוטל הנוהל ומשתנאיו אינם חלים על מי שבחר בהליכים משפטיים; ועיקר הקושי — ביחס לפגם בתום לבו של האפוטרופוס בהעברת נכס מוקנה לא הובא טיעון משפטי חלופי, ובית המשפט ציין כי "לא מצאתי טיעון של המערערים בעניין זה". ### טענות המשיבים המשיבים טענו כי מעמד המנוח כ"נפקד" הוכרע סופית, וכי זכויותיו לא שוחררו במועד כלשהו: החלטת הוועדה המיוחדת היא המלצה בלבד, היתה מותנית בתנאי שלא התקיים, ושחרור מחייב תעודה חתומה בידי האפוטרופוס — תעודה שלא נחתמה מעולם. ביחס לבג"ץ 414/10 טענו כי "עתירה זו נמחקה בפסק דין", וראו במחיקה חיזוק לעמדתם. עוד נטען כי הקניית נכסי נפקד אינה מצריכה הליך פורמלי; כי סעיף 28(ג) לחוק מגביל את זכות היורשים לתמורה שהתקבלה אצל האפוטרופוס; כי פעולות האפוטרופוס בוצעו בתום לב סובייקטיבי; וכי טענת סעיף 19 מהווה הרחבת חזית. חולשתן המרכזית של טענות אלו נחשפה בשני מישורים: תיאור ההליך בבג"ץ נמצא חלקי — "התיאור הנ"ל הוא חלקי (לשון המעטה), והמסקנה – רחוקה מהמציאות"; והגרסה בדבר עסקה משנת 1953 לא נתמכה ולו במסמך אחד מזמן אמת. ## ההכרעה שני הערעורים התקבלו. נקבע כי המשיבים מנועים מלכפור בטענה שהמערערים היו זכאים לשחרור חלקה 49, למעט חלקם של הנפקדים המוחלטים; ברם, עתירתם לסעד בעין בחלקה 49 נדחתה, וכן נדחו הטענה לשחרור בשנות ה-50, התביעה להשבה בעין של שליש ופיצוי בגין היתרה מכוח הנוהל המיטיב, והטענה לפיצוי לפי שווי ריאלי. נקבע כי חלקה 49 נמכרה לרשות הפיתוח רק בשלהי דצמבר 1974, וכי המערערים זכאים לחלקם בתמורה בגין אותה עסקה בניכוי חלקם היחסי של הנפקדים המוחלטים, כאשר מועד זה ייחשב כמועד קבלת התמורה. משלא נקבעה תמורה בהסכמה, ייקבע סכומה לפי הוראות הדין. התיק הוחזר לבית המשפט קמא לשמיעת טיעונים והגשת ראיות, לצורך קביעת סעד כספי חלף הסעד שנפסק בפסק הדין המשלים, לרבות חישובי שיערוך. ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבים בערכאה הדיונית בוטלו, ואם שולמו — יושבו בתוספת ריבית והפרשי הצמדה. המשיבים חויבו בהוצאות המערערים בערכאת הערעור בסך 40,000 ש"ח. ## הנמקת בית המשפט **שלב ראשון — תיחום המחלוקת שהוכרעה בעבר.** ההנמקה נפתחה בהפרדה בין שאלת המעמד לשאלת ההשבה. מעמד המנוח כ"נפקד" נקבע בפסק דין חלוט, ולפיכך "אינו יכול עוד להיות שנוי במחלוקת". מיד לאחר מכן הובחן: "המצב שונה לעניין השבת אדמותיו של המנוח לפי סעיפים 27 ו-28 (ובהתקיים התנאי הקבוע בסעיף 29) לחוק נכסי נפקדים". ההבחנה חיונית — היא מלמדת שמעשה בית דין מן ההליך הקודם חסם ציר טיעון אחד בלבד, והותיר פתוח את ציר הזכאות לשחרור, שהוא שדה הפעולה של המניעות. **שלב שני — איתור הטעות בערכאה הדיונית.** הכשל שזוהה בפסק הדין קמא אינו כשל בהערכת ראיות אלא בבחירת המסמך הנבחן: "בית המשפט קמא טעה, לדעתי, בהתייחסותו להליך בבג"ץ 414/10 ולהשלכותיו, וזאת משום שהתייחס להודעה מעדכנת מאוחרת שהגישו המשיבים באותה העתירה ולא לתגובתם לעתירה עצמה". זהו מהלך מתודי: כאשר עמדת רשות מפוזרת על פני שני מסמכים, אין להסתפק במאוחר שבהם כשהמוקדם הוא זה שעיצב את גורל ההליך. **שלב שלישי — קריאת ההצהרות עצמן.** בית המשפט הצמיד את ההכרעה ללשון התגובה המקדמית, ובה נאמר כי "האפוטרופוס לנכסי נפקדים כבר פעל בהתאם לסמכויות המוקנות לו על פי סעיפים 29-28 לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950, והעותרים כבר קיבלו בעין את חלקם היחסי בעזבון המנוח הנפקד", ובהמשך — "מאחר שבוצע הליך של שחרור הקבוע בהוראות סעיפים 29-28, לחוק נכסי נפקדים, אין הצדקה עניינית כלשהי לדון עתה – בחלוף 60 שנה ממועד פטירתו של המנוח – במעמדו של המנוח". מסקנתו נוסחה חד: "דברים ברורים וחד-משמעיים: לא רק שאין כל כפירה מצד המשיבים בזכות לשחרור אדמותיו של המנוח, אלא הצהרה שכך בוצע בפועל ותמיהה מה מצאו להם העותרים לפנות לבית המשפט הגבוה לצדק, כדי לדון בשאלה שהפכה תאורטית, אחרי שקיבלו בפועל את מבוקשם". התוצאה הנורמטיבית מנוסחת בפסקה 24: "משמעותה של עמדת המשיבים בבג"ץ 414/10 ומתן פסק הדין על סמך עמדה זו הינה, כאמור, שהמשיבים מנועים מלכפור בטענתם של המערערים כי היו זכאים לשחרור חלקה 49 (למעט חלקם של הנפקדים המוחלטים)". יובהר כי רכיב "מתן פסק הדין על סמך עמדה זו" נושא משקל עצמאי בניסוח: לא ההצהרה לבדה מקימה את המניעות, אלא ההצהרה בצירוף התוצאה הדיונית שנשענה עליה. **שלב רביעי — הפרדת המניעות מן המעמד הקנייני.** לאחר ביסוס המניעות, נבחנה שאלה נפרדת: האם חדלה חלקה 49 להיות "נכס מוקנה" עובר לדצמבר 1974. הטענה לשחרור בשנות ה-50 נדחתה, וכך גם הטענה לשחרור בין 1968 ל-1974, שכן המשא ומתן שנמשך לאחר מכן "מלמד כי חלקה 49 לא שוחררה אף שנים רבות לאחר דצמבר 1974". מכאן: "אמור מעתה: בעת שהועברה חלקה 49 מהאנ"ן לרשות הפיתוח, היתה חלקה 49 'נכס מוקנה'". **שלב חמישי — הוצאת סעיף 17 מן המשוואה.** הצדדים ובית המשפט קמא התמקדו בדרישת תום הלב שבסעיף 17, אלא שההנמקה קבעה כי תחולת הסעיף מותנית בכך "שהאנ"ן סבר בשגגה כי הנכס המועבר הוא נכס מוקנה, בעוד אין זה המצב בפועל". משהנכס היה מוקנה באמת, "אין צורך להדרש כלל לסעיף 17 לחוק". זהו תיקון דוקטרינרי: סעיף 17 שייך למשפחת תקנת השוק ונועד למצב שבו האפוטרופוס העביר מה שלא היה שלו. **שלב שישי — הפגם שזוהה ולא הוליד סעד.** בית המשפט לא החריש ביחס לעיתוי ההעברה: "העברת חלקה 49 מהאנ"ן לרשות הפיתוח אינה מתיישבת, למצער, עם חובות תום הלב המוטלות על האנ"ן לאור המו"מ שהתנהל בהקשרה של חלקה 49". אלא שהשלכת הפגם נותרה בלתי מבוררת — לא הוצג טיעון משפטי חלופי, וממילא לא הונחה תשתית עובדתית, ובכללה תום לבה של רשות הפיתוח במישור דיני העסקאות הנוגדות; ולכן "לא ניתן לקבוע כי בהעברת הזכויות בחלקה 49, מהאנ"ן לרשות הפיתוח, נפל פגם המקנה למערערים זכות לסעד". **שלב שביעי — מקור הזכות הכספית.** משנשלל הסעד בעין, הופעל סעיף 28(ג) לחוק, ותוקנה טעות במקור הזכות: "לגישתי זכותם של המערערים אינה נובעת ממעין 'התנדבות' של המשיבים, בסיכומי הטענות, לשתף את המערערים בתמורה שהתקבלה אצל האנ"ן, אלא ממעמד של זכות, שהמשיבים מושתקים מלכפור בה". **שלב שמיני — פירוק התיארוך לאחור.** קביעת המחוזי בדבר עסקה מיום 29.9.1953 נשענה על מסמכים שנערכו כולם בשלהי דצמבר 1974. היא קרסה בארבעה נדבכים: ההסכם הכללי מאותו יום קיים, אך "עיון באותו הסכם מיום 29.9.1953 מלמד כי חלקה 49 דנן אינה נמנית עם החלקות שהועברו במסגרתו"; התנהלות האפוטרופוס בשנים 1974-1953 אינה מתיישבת עם מכר קודם — "שהרי אם החלקה כבר 15 שנה אינה בידיו של האנ"ן, על מה הדיון וההמלצה שיש לשחררה על ידי האנ"ן?"; הטלת הנטל לאתר את מר משה גת על המערערים "נראית לי מוטעית"; והאמירה בדבר שיהוי של 60 שנה "הינה לדעתי מוטעית". **שלב תשיעי — השלמת החסר והחזקה בדבר קבלת התמורה.** משנשמט מפתח 12 הל"י לדונם, שאינו מתאים לעסקה משנת 1974, הופנתה הקביעה להוראות ההשלמה: "יש לבחון מהו הסכום שהיה משלם קונה מרצון למוכר מרצון במועד הרלוונטי עבור החלקה". ומשעלה ספק אם התמורה התקבלה בפועל, נקבע: "לא ייתכן שהימנעות מצד האנ"ן לעמוד על זכותו לקבלת התמורה תביא למצב בו בעלי הזכויות בנכס שנמכר על ידו יצאו וידיהם על ראשם", ולכן "יש להעמיד את האנ"ן בחזקה לפיה קיבל את התמורה, במלואה, במועד המוקדם ביותר האפשרי, הוא מועד ביצוע העסקה". ## המסגרת הנורמטיבית חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950, הוא המסגרת היחידה שעליה נשענת ההכרעה המהותית. סעיף 4 מסדיר את הקניית נכסי הנפקד לאפוטרופוס; פסק הדין מדגיש כי ההקנייה פועלת מכוח הדין ואינה מותנית בפעולה פורמלית, בהפנותו לע"א 8753/07 עזבון בהיג' נ' האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים (16.11.2010). יישום: משהמנוח היה "נפקד", חלקה 49 הוקנתה לאפוטרופוס כדין, והשאלה המעשית הצטמצמה לשאלה אם חל שינוי במעמד זה עובר לדצמבר 1974 — ושאלה זו נענתה בשלילה. סעיפים 27–29 מסדירים את מנגנון השחרור. סעיף 29 מעמיד את הוועדה המיוחדת המייעצת לאפוטרופוס בעניין שחרור נכסים; מפסק הדין עולה כי החלטת הוועדה היא המלצה, ובענייננו אף המלצה מותנית. סעיף 28 הוא מקור סמכות השחרור, וסעיף 28(ג) — כפי שהוא מצוטט בפסק הדין — קובע כי "מכר האפוטרופוס נכס מוקנה, נעשה הנכס שנמכר משוחרר ועובר לבעלות הקונה ואילו התמורה שקיבל האפוטרופוס נעשית נכס מוחזק". במישור הלשוני זהו כלל של תחלוף: הנכס יוצא מן המעגל, והתמורה נכנסת תחתיו. במישור הפרשני, פסק הדין מפנה לע"א 6783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון מוסא, פ"ד נו(4) 161, 169 (2002), כמקור לכך שזכות בעל הנכס היא לתמורה שהתקבלה בפועל ולא לשווי הריאלי. יישום: מכאן נגזרה דחיית התביעה לפיצוי ריאלי, וקביעה שהזכות היא לחלק היחסי בתמורת דצמבר 1974. סעיף 17(א), שאותו ציטט בית המשפט קמא, חל על עסקה שנעשתה בתום לב "בכל נכס שהאפוטרופוס חשבו בשעת העסקה לנכס מוקנה לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה". במישור לשון החוק — התנאי הוא טעות של האפוטרופוס בדבר מעמד הנכס. במישור הפרשני, פסק הדין מסווג את ההוראה כמשתייכת למשפחת "תקנת השוק", בהפנותו לע"א 131/53 מירזה נ' בינקובסקי, פ"ד ח 1461 (1954) ולע"א 7793/19 מדינת ישראל – רשות הפיתוח נ' עזבון עקל (8.5.2022). יישום: כיוון שחלקה 49 היתה נכס מוקנה באמת ובתמים, הסעיף כלל אינו נכנס לתמונה, ודיון בתום לבו של האפוטרופוס במסגרתו התייתר. סעיף 18 נזכר כהוראה המחילה את תוצאת התחלוף גם על מצב שבו מתברר בדיעבד כי הנכס לא היה מוקנה. סעיף 19 אוסר על האפוטרופוס למכור נכס לרשות הפיתוח במחיר הפחות מ"שוויו הרשמי", מונח המוגדר בחלופות שונות בסעיף 19(ד). הסעיף לא הוכרע לגופו, שכן הטענה נחסמה בערכאה הדיונית מטעמי הרחבת חזית; אך תפקידו התפקודי תואר במפורש — נתון הרצפה שבו "הינו למעשה ההגנה היחידה הניתנת למי שהינו בעל זכות בתמורה שקיבל האנ"ן כאשר מכר נכס מקרקעין לרשות הפיתוח, מפני מצב שהתמורה שנקבעה בהסכם המכר הינה נמוכה לאין שיעור מהערך הריאלי של הקרקע". לבסוף, שתי הוראות השלמה חוזיות: סעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המורה על קיום בסכום ראוי — שמשמעו, כמצוטט בפסק הדין, "סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת ההסכם" — וסעיף 20(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968, המורה על תשלום "מחיר ראוי". יישומן בענייננו חורג מהקשרן הרגיל: הן הופעלו לא כדי להשלים חוזה בין הצדדים להליך, אלא כדי לכמת את היקף ה"נכס המוחזק" שבסעיף 28(ג), שהוא מושא זכותם של המערערים. ## ההלכה והיקפה היקף התחולה של הקביעה המרכזית צר מכפי שנדמה במבט ראשון. המניעות נוסחה ביחס לזכאות היסטורית — "כי היו זכאים לשחרור חלקה 49" — ולא ביחס לעובדה שהשחרור אכן בוצע; היא סויגה במפורש בחלקם של הנפקדים המוחלטים; והיא נשענת על צירוף של הצהרה מפורשת בכתב טענות של המדינה ושל סיום ההליך הקודם על בסיסה. חריג מובנה עולה מן ההנמקה עצמה: מניעות זו אינה מסוגלת לשנות את מעמדו הקנייני של הנכס בזמן אמת, ולכן אינה מולידה סעד בעין כאשר הנכס נמכר בעודו "נכס מוקנה". במקביל, הקביעה בדבר תחולתו הצרה של סעיף 17 חלה על כל מקרה שבו מעמד ההקנייה אינו שנוי במחלוקת — ומוציאה מן הדיון את שאלת תום הלב של האפוטרופוס במסלול זה. החזקה בדבר קבלת התמורה מוגבלת מפורשות ל"נסיבות מסוג זה", קרי מקום שספק אם התמורה נגבתה, ואין להרחיבה לכל מחלוקת על גובה תמורה. - **מה מחייב:** הצהרה מפורשת של המדינה בתגובה מקדמית לעתירה, שעל בסיסה הסתיים ההליך, מונעת ממנה לכפור באותה זכאות בהליך אזרחי מאוחר; סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים חל רק כשמתברר שהנכס לא היה מוקנה; משנמכר נכס מוקנה, הזכות היא לחלק היחסי בתמורה לפי סעיף 28(ג); ובהיעדר תמורה מוסכמת יושלם הנתון לפי סעיף 46 לחוק החוזים וסעיף 20(א) לחוק המכר, תוך העמדת האפוטרופוס בחזקה שקיבל את מלוא התמורה במועד העסקה. - **אמרת אגב:** הספק שהובע ביחס לדחיית טענת סעיף 19 מטעמי הרחבת חזית ("אסתפק בלציין כי ספק בעיניי..."), וכן ההערה כי העברת החלקה בדצמבר 1974 אינה מתיישבת עם חובות תום הלב של האפוטרופוס — הערה שלא הוליד ממנה סעד. - **מה נותר פתוח:** מה דינה של העברת נכס מוקנה שנעשתה תוך הפרת חובת תום הלב של האפוטרופוס, ובאיזה מסלול משפטי היא נבחנת; האם היה מקום לאפשר את טענת ה"שווי הרשמי" לפי סעיף 19 — שאלה שנותרה בלא הכרעה מפורשת ("שהרי אין לדעת האם המערערים היו מצליחים להוכיח את טענתם"); וכן גובה התמורה הראויה לדצמבר 1974, שהוחזר לבירור. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נטתה ההתדיינות בתיקי נפקדים להיחתך על ציר מעמד הנכס ותחולת סעיף 17, ותגובות מקדמיות של המדינה בעתירות שנמחקו לא נתפסו כמקור זכות. פסק הדין אינו מחדש הלכה כללית בדיני המניעות, אך הוא מיישם אותם על מערך ייחודי — הצהרה מנהלית סותרת שניתנה בערכאה אחרת ושעליה נשענה מחיקת עתירה — ומחדד שני רכיבים ראייתיים: העדפת התגובה המקדמית על פני הודעה מעדכנת מאוחרת, ושלילת כוחו הראייתי של מסמך מאוחר לתעד מועד עסקה שקדם לו בעשרות שנים כשהתנהלות מנהלית בת-הזמן סותרת אותו. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין נסמך במפורש על שלוש אסמכתאות שאליהן הפנה בעצמו. ע"א 6563/04 (פסק דין מיום 25.9.2008), שדחה את הערעור על ת"א (נצ') 1016/00, שימש כחוסם: הוא הפך את שאלת מעמדו של המנוח כ"נפקד" לחלוטה, ובכך תיחם את הזירה. היחס כאן הוא של המשך והגבלה כאחד — פסק הדין דנן אינו מפר את החלוטיות אלא מבהיר שהיא לא השתרעה על סוגיית ההשבה. ע"א 8753/07 עזבון בהיג' שימש לביסוס אוטומטיות ההקנייה, וע"א 6783/98 עזבון מוסא — לתיחום הסעד לתמורה בפועל. ביחס לע"א 131/53 מירזה נ' בינקובסקי ולע"א 7793/19 עזבון עקל, היחס הוא של הבחנה ולא של חריגה: שני אלה מסמנים את זירת "תקנת השוק" שבסעיף 17, וההנמקה מבהירה שהזירה הזו כלל לא נפתחה בענייננו. ע"א 7793/19 מובא בפסיקה שסופקה גם כפסק דין שעניינו רישום חלקים על שם האפוטרופוס בשנת 1953 ומכירתם באותו יום לרשות הפיתוח; בענייננו התבנית דומה במבנה אך שונה בנקודה הקריטית — נטען למכר בשנת 1953, ואילו הראיות הצביעו על העברה בשנת 1974 בלבד. ההבחנה ממחישה עד כמה ה"תאריך הגנרי" 29.9.1953, שזכה להיות מאוזכר בפסקי דין שעסקו בנכסי נפקדים, אינו יכול לשמש כתחליף לראיה פרטנית. בג"ץ 414/10 אינו משמש בפסק הדין כתקדים אלא כמקור הראייתי של ההשתק. ההבחנה הזו חשובה: המדינה ביקשה ללמוד מן התוצאה הדיונית (מחיקת העתירה), ואילו פסק הדין למד מן הטיעון שהוליד אותה. אמירה שלפיה "עתירה זו נמחקה בפסק דין" תוארה כתיאור חלקי, וזהו שיעור מתודי ביחס לאופן שבו יש להציג הליכים קודמים בפני ערכאה מאוחרת. ביחס לפסיקה שסופקה להשוואה: ע"א 6554/20 עזבון המנוח ג'אבר חורי ז"ל נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל (2022) עוסק בתביעת יורשים שנדחתה על הסף בהעדר סמכות עניינית ומחמת התיישנות, בנסיבות שבהן חלקה נרשמה בבעלות האפוטרופוס בשנת 1953. הניגוד מאלף: שם נחסמה התביעה בשער הדיוני, ואילו כאן דווקא המחסום הדיוני — הטענה בדבר שיהוי של כ-60 שנה — הוא שנדחה, מן הטעם שהתנהלות הרשות עצמה כלפי היורשים היא שמנעה מהם להתמודד עם גרסת 1953 במועד מוקדם יותר. ע"א 935/24 (2025) עוסק בפיצויי הפקעה ליורשים שנכסי מורישיהם הוקנו לאפוטרופוס ב-1948 והופקעו ב-1952, לפי חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953 ופקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), 1943, ובצלו של לוח הזמנים שנקבע בדנ"א 1595/06 עזבון המנוח ארידור נ' עיריית פתח תקווה. מסלול הפיצוי שם הוא סטטוטורי-הפקעתי; כאן המסלול הוא תחלופי לפי סעיף 28(ג), והשוני מסביר מדוע לא נפסק שווי ריאלי אלא "תמורה". ע"א 3021/23; ע"א 3296/23 (מדינת ישראל, רשות הפיתוח והאפוטרופוס נ' יורשי משפחת סליבא) מציג את אותה קונסטלציה מבנית — יורשים מול שלושת אותם משיבים — אך הקטע שסופק כולל את כותרת ההליך בלבד ואינו חושף את ההכרעה, ולכן אין לגזור ממנו אלא את הצפיפות הדיונית של סוג ההתדיינות הזה. ההחלטה מיום 12.9.2021 בע"א 3635/21 (כבוד הרשם רון גולדשטיין) היא החלטת ניהול באותו תיק עצמו ואינה נושאת קביעה מהותית. ע"פ 8642/19 עוסק בזיוף ייפוי כוח לצורך בקשת שחרור מהאפוטרופוס — הקשר פלילי שאינו נוגע לשאלת המניעות, ואין לגזור ממנו דבר לענייננו. ## הערת העורך הקושי המרכזי שההנמקה מותירה הוא היחס בין שתי קביעות שנראות, על פניהן, כמושכות לכיוונים מנוגדים. מצד אחד נקבע שהמשיבים מנועים מלכפור בזכאות לשחרור חלקה 49, כשהצהרתם המפורשת היתה ש"בוצע הליך של שחרור"; מצד שני נקבע כי בעת ההעברה בדצמבר 1974 היתה החלקה "נכס מוקנה", ושהטענה לשחרור מוקדם "נסתרת בברור". היישוב אינו נאמר במפורש, אך הוא נגזר מניסוח המניעות עצמו: היא נוסחה בלשון זכאות ולא בלשון עובדה. זוהי הבחנה בעלת חשיבות מערכתית — המניעות פועלת במישור הטיעון, לא במישור הקניין. היא כובלת את פיה של הרשות, אך אינה מסוגלת לייצר בדיעבד מעשה מנהלי שלא נעשה, ובוודאי אינה מסוגלת להפקיע זכות שנרשמה על שם גוף שלישי. מכאן גם מקורה של התוצאה שנראית תמוהה במבט ראשון: המערערים ניצחו בשאלת הזכאות והפסידו בשאלת הסעד בעין. התובנה הנגזרת מכך היא שערכה המעשי של המניעות בענייננו אינו בסעד אלא במעמדו של מקור הזכות. בית המשפט קמא סבר שהזכות לחלק בתמורה נובעת מהסכמה שנתנו המשיבים בסיכומיהם; פסק הדין דנן העתיק אותה למישור של זכות מוקנית שאין המשיבים רשאים לכפור בה. ההבדל אינו סמנטי. הסכמה בסיכומים ניתנת לכימות בתנאים שמציב המסכים, ניתנת לצמצום, ואינה נושאת נטלים; זכות שהמשיבים מושתקים מלכפור בה היא נקודת מוצא שכל מגבלה עליה צריכה לנבוע מן הדין ולא מרצונם. מכאן קו ישיר אל החזקה שנקבעה בשלב התמורה — הצבת האפוטרופוס בחזקה שקיבל את מלוא התמורה במועד העסקה היא תולדה טבעית של תפיסת הזכות כזכות ולא כמחווה. נקודה נוספת שהצדדים לא העלו נוגעת לתפקידה הכפול של ההודעה המעדכנת מיום 4.4.2012. בפסק הדין היא מוצגת כמסמך שבית המשפט קמא שגה בהתמקדו בו; אך קריאה בה מלמדת שהיא אינה חוזרת בה מן ההצהרה אלא מתקנת את היקפה, ומציינת כי החלטת השחרור כללה גם את חלקה 49 וכי המינהל נכון ליתן ליורשים "את חלקם היחסי בתמורת החלקה". בפרשנות המערכת — ולא כקביעה של בית המשפט — ניתן לראות בהודעה זו את תקרת המניעות: היא מבססת את הזכאות ובה בעת מגדירה את מטבע התשלום כתמורה ולא כמקרקעין, וזו בדיוק התוצאה שהתקבלה מכוח סעיף 28(ג). אם כך, שני המסמכים מן הבג"ץ פועלים יחד: המוקדם מייצר את הזכות, המאוחר מגדיר את גבולותיה. ההנמקה, שהעמידה את השניים כחלופות שיש לבחור ביניהן, החמיצה את האפשרות שהם רכיבים משלימים של אותה עמדה מנהלית — ותוצאתה של קריאה משלימה זו היתה זהה. ## השלכות משפטיות במישור ניהול ההליך, פסק הדין ממחיש כי כתבי טענות של המדינה בהליכים קודמים הם חומר ראיה מן המעלה הראשונה, ולא רקע היסטורי. בעל דין המבקש לבסס מניעות כזו נדרש להצטייד בשלושה רכיבים: העתק מלא של התגובה המקדמית (ולא רק של ההודעות המאוחרות בהליך), אינדיקציה לכך שההליך הקודם הסתיים על בסיס אותה עמדה, וזיהוי מדויק של הפער בין ההצהרה לבין המצב הרישומי בפועל. מנגד, רשות המבקשת להסתמך על תוצאה דיונית בהליך קודם נדרשת להציג את השתלשלותו במלואה; הצגה חלקית עלולה לשמש כנגדה. במישור הראייתי, המסר חד: מסמכי העברה, הודעות על העברת בעלות והצהרות למס שבח שנערכו עשרות שנים לאחר המועד הנטען של העסקה אינם מוכיחים את קיומה של עסקה מוקדמת, כאשר התנהלות מנהלית בת-הזמן — דיון בוועדה, החלטה ומשא ומתן מתמשך — סותרת אותה. מי שמבקש לבסס תיארוך לאחור צריך להציג את ההסכם עצמו או ראיה מזמן אמת; והנטל לאתר את מי שחתם על מסמכי ההעברה מטעם הרשות אינו מוטל על הצד שכנגד. נתון תמורה הנגזר ממפתח מחירים ההולם תקופה אחרת (12 ל"י לדונם) קורס יחד עם התיארוך שעליו נשען. במישור הסעד, מי שתובע מכוח סעיף 28(ג) לחוק נכסי נפקדים נדרש להיערך לשאלת שווי במועד העסקה ולא במועד התביעה, ולהצטייד בחוות דעת שמאית המכוונת ל"סכום שהיה משלם קונה מרצון למוכר מרצון" באותו מועד, לצד תחשיבי שיערוך. ולבסוף, השלכה ניסוחית מובהקת: טענה מכוח סעיף 19 לחוק בדבר "שווי רשמי" חייבת להופיע בכתב התביעה מלכתחילה. ההערה כי דחייתה מטעמי הרחבת חזית "עלולה להביא לתוצאות קשות הנוגדות את חוש הצדק" היא אמרת אגב שאין להסתמך עליה כתחליף לניסוח מדויק; יובהר גם כי דחיית בקשה דיונית לגילוי מסמכים מטעמי חזית אינה הכרעה לגוף טענת השווי הרשמי ואינה קובעת שנדחתה — היא רק חוסמת את בירורה באותו הליך, וזוהי בדיוק הסיבה שבגללה מקומה של הטענה הוא בכתב התביעה. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [עיסקאות אחרות בזכות היורש](https://www.the-lawyer.co.il/עיסקאות-אחרות-בזכות-היורש/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם עורך דין שהתעלם מ"נורות אזהרה" בייפוי כוח נושא באחריות לגזל מניות העיזבון?](/academic/partner-lawyer-willful-blindness-client-fraud-red-flags) - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification)

תוכן מלא

# האם הפסדי הון לצרכי מס שצבר המוריש עוברים ליורשיו לצורך קיזוז? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה לא. בע"א 1579/20 מלכסון אנגל נ' פקיד שומה תל אביב קבע בית המשפט העליון כי הזכות לקיזוז הפסדים לצרכי מס עומדת באופן אישי לנישום שצבר את ההפסד, וכי הפסדים לצרכי מס אינם מהווים נכס בר-הורשה בפני עצמו. התוצאה חלה הן על הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], הן על הפסדי הון לפי סעיף 92 לפקודה — אף שהערעור צומצם בסופו של דבר לסעיף 92 בלבד. ההכרעה נשענת על שני אדנים מצטברים: לשון הוראות הקיזוז, שאינה מספקת ולו עיגון מינימלי לקיזוז בידי יורש, ותכליות מנגנון הקיזוז, המכוונות למדידת יכולתו הכלכלית של אותו נישום ולתמרוץ נטילת הסיכון שלו. יובהר כי אין בכך כדי לשלול התחייבות אובליגטורית של נישום כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו; במקרה כזה ההתחייבות החוזית היא הנכס, לא ההפסד. כן נדחתה טענת סף של פקיד השומה בדבר קיומה של הלכה פסוקה קודמת בסוגיה. ## פרטי פסק הדין **ערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר הליך:** ע"א 1579/20 (ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק ע"מ 12837-06-17 מיום 14.1.2020, שניתן על ידי כב' השופט מגן אלטוביה). **מותב:** השופטים נ' הנדל, נ' סולברג, ג' קרא. פסק הדין העיקרי מפי השופט ג' קרא, בצירוף חוות דעת נפרדות ומסכימות של השופטים סולברג והנדל. **תאריך:** תאריך מתן פסק הדין אינו מופיע במקור שברשותנו; תאריך הישיבה הוא כ"ד באדר התשפ"א (8.3.2021). **תוצאה:** הערעור נדחה. המערערים חויבו בהוצאות פקיד השומה בסך 10,000 ש"ח. ## השאלה המשפטית האם הזכות לקזז הפסדים לצרכי מס, העומדת לנישום מכוח הפקודה, היא זכות אישית בלתי-עבירה הפוקעת עם מותו — או שהפסדים לצרכי מס הם נכס בר-הורשה, המאפשר ליורש לקזזם כנגד הכנסותיו-שלו. בית המשפט ניסח את השאלה בשתי זוויות משלימות: "האם זכות הקיזוז של הפסדים לצרכי מס, זכות העומדת לנישום מכוח הדין, היא 'זכות אישית' הנתונה לנישום ואיננה עבירה, או שהיא ניתנת למימוש גם על ידי יורשיו? האם הפסדים לצרכי מס הם 'נכס' בר-הורשה?". ## הרקע העובדתי צבי דינשטיין ז"ל נפטר ביום 10.4.2012. ביום מותו היו לו, לפי שומה עצמית, הפסדי הון מועברים משנים קודמות שלא קוזזו בסך 46,053,877 ש"ח, וכן הפסדים מועברים מעסק או ממשלח-יד משנים קודמות שלא קוזזו בסך 1,720,151 ש"ח. סדר הגודל של הפסדי ההון הוא שהעניק לשאלה את משקלה המעשי: מדובר במאגר קיזוז שאילו היה עביר, היה בעל שווי כלכלי ניכר בידי מי שיחזיק בו. איריס מלכסון, המערערת, היא אחת משלוש יורשותיו של המנוח, וירשה שליש מעיזבונו על פי צו ירושה מיום 23.7.2012. יובהר כי מדובר בירושה על פי דין, בגדרי צו ירושה, ולא בקיום צוואה — נתון שאינו זניח, שכן אחת מטענות המשיבים נוגעת להבחנה שבין העברה רצונית להעברה מכוח הדין, ובית המשפט התייחס בהקשר זה לאפשרות לערוך צוואה. בדוח שהגישו לשנת המס 2012 ביקשו המערערים — המערערת ובעלה, פביו יחזקאל מלכסון אנגל — לקזז את חלקה של המערערת בהפסדי המנוח, הן ההוניים הן העסקיים, כנגד הכנסותיהם-שלהם. פקיד שומה כפר סבא (המשיב 3) דחה את הדיווח ולא התיר את הקיזוז, והוציא למערערים צווי שומה לשנות המס 2012 ו-2013. המערערים ערערו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. הדיון בערעורם אוחד עם ערעור דומה שהגישה המשיבה 2, גילי דינשטיין, כנגד סירובו של פקיד שומה תל אביב (המשיב 1) להתיר לה לקזז את חלקה-שלה בהפסדיו הצבורים של המנוח כנגד הכנסותיה בשנת המס 2012, וכנגד צו שומה שהוצא לה לשנת המס 2013. העובדות והפלוגתאות היו מוסכמות בין הצדדים על פי הסדר דיוני שקיבל תוקף של החלטה, כך שהמחלוקת הייתה משפטית טהורה. בית המשפט המחוזי (השופט מ' אלטוביה) דחה את שני הערעורים בפסק דין מאוחד מיום 14.1.2020, בקובעו כי אין עיגון לשוני לקיזוז בידי יורשים, כי התכליות אינן תומכות בכך, וכי אף אם הפסדים צבורים הם נכס — כאשר דיני המס מגבילים את עבירותם לא ניתן לומר שהנכס בר-הורשה. בערעור לבית המשפט העליון חל שינוי דיוני משמעותי: בסיכומי התשובה ובדיון שהתקיים זנחו המערערים את הטענה לקיזוז הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28 לפקודה, וכן את הטענה שנשענה על סעיף 120 לפקודה בצירוף עקרון ההדדיות, ומיקדו את ערעורם בקיזוז הפסדי ההון לפי סעיף 92 בלבד. המשיבה 2 הודיעה כי אינה חפצה לטעון בהליך או להשתתף בדיוניו. ## טענות הצדדים ### טענות המערערים עמדת המערערים נשענה על ארבעה קווים. **ראשית — מישור הקניין:** הפסדים צבורים הם נכס בעל שווי כלכלי ככל נכס מנכסי העיזבון, ואינם נמוג עם מות המוריש; אין נדרשת הוראת חיקוק מפורשת כדי להתיר את הקיזוז, ובהיעדר שלילה מפורשת יש לקרוא את הפקודה כמקנה את הזכות ליורשים. **שנית — מישור לשוני:** לאחר צמצום הערעור נטען כי סעיף 92 לפקודה, בשונה מסעיף 28, אינו כולל את התיבה "אותו אדם", ומכאן שיש לראות גם יורשים כבאים בגדריו. זהו טיעון של מכלל לאו אתה שומע הן. **שלישית — הדדיות ויכולת לשלם:** מי שספג את ההפסד הוא שראוי שייהנה מן הקיזוז; ירושת היורשים נתמעטה עקב ההפסדים, ולפיכך הם הגורם שנשא בנטל הכלכלי, ויכולתם לשלם נפגמה בגובה ההפסדים. בהקשר זה נטען כי אין יסוד להגבלת ניצול ההפסד בשל "יד המקרה – קרי פטירתו של הנישום בטרם ניצל את מלוא הפסדיו". **רביעית — רציפות מס:** מנגנון ה"כניסה לנעליים" מחייב את היורש במס על מלוא עליית ערך הנכס, לרבות זו שנצברה בחיי המוריש; פרשנות הרואה בהפסדים נכס הקשור למנוח בלבד "מביאה לתוצאת מס שונה, אך ורק משום שהמנוח לא הספיק למכור בימי חייו נכסים שעלה ערכם (ואגב כך לקזז את הפסדיו המועברים), והותיר נכסים אלה ליורשיו". כן נטען כי אין ללמוד מאי-עבירות בעסקה רצונית על אי-עבירות מכוח הדין, שכן העבירות עניינה ביכולת לבצע דיספוזיציה, ואילו בהורשה עוברים הנכסים מכוח פעולת חוק הירושה. החולשה המרכזית בטיעון, כפי שעולה מפסק הדין, היא מבנית: הוא מבקש להסיק הסדר מתוך שתיקה. הטיעון הלשוני נשען על היעדר תיבה ולא על קיומה של תיבה מכלילה, והטיעון הקנייני מניח את המבוקש — שההפסד הוא נכס גם בידי מי שאינו הנישום. ### טענות פקיד השומה פקיד השומה טען תחילה לדחייה על הסף, בנימוק שהסוגיה כבר הוכרעה בע"מ (ת"א) 41641-01-14 שרגא נ' פקיד שומה חולון, כי הקביעה אושרה בערעור לבית המשפט העליון, וכי אומצה בדנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי. לגוף העניין נטען כי הפסד לצרכי מס אינו שטר חוב שמנפיקה המדינה אלא "נתון שומתי", המשקף מצב חשבון של נישום ספציפי; וכי יש להבחין בין רכושיות הזכות — שאמנם עשויה להקנות מעמד של נכס — לבין עבירותה, שבהיעדרה מדובר בנכס שאינו ניתן להורשה. במישור הלשוני נטען כי סעיפים 28 ו-92 מתייחסים ל'אדם' הנישום שנשא בהפסד; במישור המהותי — כי הזכות לקיזוז אינה זכות קנויה אלא תוצר של הסדר חקיקתי המקנה זכות מוגבלת, ולפיכך לא ניתן "לפרוץ את גבולות הגזרה" שהתווה המחוקק. ביחס לטענת ההדדיות הועלה טיעון סימטריה הפוך: אימוץ תזה של זהות מוחלטת בין מוריש ליורשים מחייב לחייב את היורשים במלוא חוב המס של המוריש גם מעבר לשווי נכסי העיזבון. החולשה בטענת הסף נחשפה בהכרעה: היא נסמכה על פסק דין מחוזי שהערעור עליו נמחק ולא נדחה לגופו, ועל אזכור שנעשה בבית המשפט העליון לשם הפניה והשוואה. ## ההכרעה הערעור נדחה על כל רכיביו. טענת הסף של פקיד השומה בדבר קיומה של הלכה פסוקה נדחתה אף היא, כך שהשאלה נדונה והוכרעה לגופה. נקבע כי הזכות לקיזוז הפסדים עומדת באופן אישי לנישום, וכי הפסדים לצרכי מס אינם מהווים נכס הניתן להעברה או להורשה בפני עצמו. נדחו כל אדני הטיעון של המערערים: הטיעון הלשוני הנשען על היעדר התיבה "אותו אדם" בסעיף 92, טיעון ההדדיות, טיעון "הכניסה לנעליים" ורציפות המס, וטיעון "יד המקרה". כן נקבע כי משנשללה הורשת ההפסדים, מתייתרת הפלוגתה השנייה שעמדה לפני בית המשפט המחוזי — כנגד אילו סוגי הכנסות של היורש ניתן היה לקזז. בית המשפט נמנע במפורש מדיון במשפט משווה. המערערים חויבו בהוצאות פקיד השומה בסך 10,000 ש"ח. ## הנמקת בית המשפט **השלב הראשון — סילוק טענת הסף.** בטרם נדרש לגוף העניין דחה בית המשפט את הטענה כי קיימת הלכה פסוקה, בשלושה נימוקים מצטברים. הערעור בעניין שרגא נמחק לאור הערות בית המשפט בדיון (ע"א 9066/15 שרגא נ' פקיד שומה – חולון), "אך לא נדחה לגופו". האזכור בדנ"א דמארי נעשה "לשם ההפניה ולצורך ההשוואה", ואותו הליך "לא נסב לגופו על שאלת הזכאות לקיזוז הפסדים של נישום שנפטר בידי יורשיו באופן שיש בו כדי לבסס הלכה פסוקה לעניין זה". ולבסוף — בעניין שרגא הוכרעה השאלה ביחס לסעיף 28 בלבד, בעוד שלאחר צמצום הערעור עניינו של ההליך דנן בסעיף 92. שלב זה חשוב מעבר לתוצאה הדיונית: הוא מבהיר שההכרעה כאן היא ההכרעה המחייבת הראשונה בסוגיה. **השלב השני — מסגרת הפרשנות.** בית המשפט עיגן את מלאכתו בכללי הפרשנות התכליתית של דיני המס, בהסתמך על ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, ובכללם הדרישה לבחון "אם לאפשרויות השונות יש עיגון, ולו מינימאלי, בלשון ההוראה", והאיסור לפרש את חוק המס לטובת הנישום או לרעתו. מקורות התכלית פורטו בהסתמך על ע"א 1779/18 תלמי נ' פקיד שומה כפר סבא, וכן הכלל לפיו "אם לאחר מיצוי בחינת המקורות הללו נותרנו עם אי-בהירות בדבר הפירוש התכליתי של הוראת חוק המס, או אז תועדף הפרשנות המקלה עם הנישום". קביעת סדר הפעולות הזו היא שמכריעה את גורל הטיעון הלשוני של המערערים: הפרשנות המקלה נכנסת לתמונה רק בשארית, ורק אם נותרה אי-בהירות. **השלב השלישי — גבולות הגזרה הלשוניים.** כאן נקבע הממצא המרכזי: "אין למצוא, ולו עיגון מינימאלי בלשון ההוראות לכך שהפסד שהיה לאדם ניתן לקיזוז על ידי יורשיו". ביחס לסעיף 28 נקבע ש"פשיטא היא, כי משמעות התיבה 'אותו אדם' אינה זהה למשמעות התיבה 'אותו אדם או יורשו', או 'אותו אדם או חליפו' וכיוצא בזה". המהלך המעניין הוא הבא אחריו: בית המשפט ערך מבחן היפותטי של מחיקת התיבה, והראה כי גם בלעדיה התוצאה זהה — "ומה משמעות התיבה 'סך כל הכנסתו החייבת', אם לא הכנסתו החייבת של האדם-הנישום שצבר את ההפסד?". מבחן זה שומט את הקרקע מתחת לטיעון המכלל-לאו, שכן הוא מוכיח שהתיבה "אותו אדם" אינה מקור השלילה אלא ביטוי לה. **השלב הרביעי — מבנה סעיף 92.** על אותו בסיס נדחתה הטענה הלשונית בגרסתה הממוקדת. סעיף 92(א)(1) נוקט בלשון "סכום הפסד הון שהיה לאדם", ואילו סעיף 92(ב) מתייחס לסכום שלא ניתן לקזזו "כאמור בסעיף קטן (א)". מכאן השאלה הרטורית שסוגרת את הטיעון: "ומה משמעות התיבה 'כאמור בסעיף קטן (א)', אם לא 'סכום הפסד הון שהיה לאדם'?". מבחינה דוקטרינרית זהו יישום של כלל הפרשנות הפנימית: הפניה מפורשת בין סעיפי משנה גוררת עמה את זהות הנישום, ולא רק את סכום ההפסד. **השלב החמישי — התכליות.** אף שבית המשפט ציין כי "ניתן היה לסיים את דיוננו כאן", הוא המשיך לבחינה תכליתית לבל ישתמע שבחינה כזו תוביל לתוצאה אחרת. מנגנון הקיזוז נועד להגמיש את עקרון ההקבלה — האופקית, בין הוצאה להכנסה מאותה פעילות, והאנכית, במישור הזמן ושנות המס — כדי למדוד את התעשרותו האמיתית של הנישום ולגבות מס אמת. התרת קיזוז לנישום אחר מנתקת את הקשר בין ההכנסה לבין היכולת הכלכלית שהמנגנון נועד למדוד. במקביל, התכלית הכלכלית של עידוד נטילת סיכון מכוונת לנישום נוטל הסיכון, שלגביו מוכנה הקופה הציבורית לשאת במחיר, ולא ליורש הנהנה מן ההטבה בלי שנשא בסיכון. **השלב השישי — פירוק טענות ההדדיות והרציפות.** נקבע כי הטיעון "מערב בין ההפסדים בפועל – הוצאות שהוצאו לשם ייצור הכנסה שלא נבעה, או השקעות שאיבדו מערכן – המקטינים בהווה את נכסיו של המוריש, ל'הפסדים לצרכי מס', שהם בבחינת 'נכס תלוי'". ההפסד בפועל הוא שמצמצם את מצבת העיזבון; ההפסד לצרכי מס מותנה בהכנסה עתידית של אותו נישום, ומשאין עוד אפשרות להכנסה כזו, "ממילא לא ניתן לומר כי נוצר חסרון כיס". אשר לרציפות המס — הורשה אינה אירוע מס, והיורש ממוסה על מלוא רווח ההון בעת המכירה לשם שמירה על רציפות; "אולם מכך אין לגזור כי רציפות המס משמעה גם רציפות בקיזוז הפסדים, שכן אין בהכרח קשר סיבתי בין הפסדים לצרכי מס שהיו למנוח להכנסות של המערערים". טענת "יד המקרה" נדחתה כהצגה שאיננה נאמנה למכלול השיקולים שבבסיס החלטת מימוש נכס, ובית המשפט החזיר את החץ למערערים בשאלה מדוע לא מכר המנוח בחייו. **השלב השביעי — הנכס והעבירות.** נקבע כי "הגבלת עבירותה של הזכות לקיזוז הפסדים משמיעה כי ביחס לאדם אחר שאינו הנישום אין מדובר כלל ב'נכס'", וכי הטיעון הנגדי "לוקה בהנחת המבוקש, שכן למעשה עבור האדם האחר שוויו הכלכלי הוא אפס". מנגד הובהר החריג: התחייבות אובליגטורית של נישום כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו אפשרית, ואז "ההתחייבות החוזית היא-היא הנכס בעבור אותו אחר", כפי שנקבע בעניין מטרי, בהבחנה בין התחייבות של הנישום שהוא עצמו יעשה שימוש בזכות לבין העברת הזכות עצמה. לבסוף אומצה המטפורה של "נתון שומתי" ופותחה: יתרת חשבון בפנקס הפסדים צבורים, ש"לא ניתן לפדות אותה או למשוך אותה כמזומן. לא ניתן גם להעביר אותה. באותה מידה, אף לא ניתן להוריש אותה". ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 1 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]** מגדיר 'הכנסה חייבת' כהכנסה לאחר הניכויים, הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין. ההגדרה מציבה את הקיזוז כרכיב במדידת בסיס המס ולא כהטבה עצמאית — נקודת מוצא שהיא קריטית לתוצאה, שכן היא ממקמת את ההפסד בתוך משוואת חישוב ההכנסה של נישום מסוים. **סעיף 6 לפקודה** קובע כי המס לכל שנת מס מוטל על הכנסתו החייבת של אדם באותה שנה; חלוקה שרירותית זו לשנות מס היא שיוצרת את הצורך במנגנון הקיזוז מלכתחילה. **סעיף 28 לפקודה** מסדיר קיזוז הפסדים מעסק או ממשלח-יד. סעיף קטן (א) מתיר קיזוז אופקי של הפסד שוטף כנגד סך כל ההכנסה החייבת של אותו אדם ממקורות אחרים באותה שנת מס; סעיף קטן (ב) מתיר העברת יתרת ההפסד לשנים הבאות וקיזוזה כנגד הכנסתו החייבת של אותו אדם מעסק או ממשלח-יד, לרבות רווח הון בעסק, ובתנאים מסוימים גם כנגד הכנסה לפי סעיף 2(2). **סעיף 92 לפקודה** מסדיר קיזוז הפסדי הון: סעיף קטן (א)(1) מורה על קיזוז סכום הפסד הון שהיה לאדם כנגד רווח הון ריאלי ואחר כך כנגד סכום אינפלציוני חייב ביחס של אחד לשלושה וחצי, ומחיל את ההסדר גם על שבח והפסד לפי חוק מיסוי מקרקעין; סעיף קטן (ב) מתיר להעביר את היתרה לשנות המס הבאות ולקזזה כנגד רווח הון בלבד, בכפוף להגשת דוח לשנת ההפסד לפי סעיפים 131 ו-132. **סעיף 120 לפקודה** עוסק בשומת הכנסה של אדם שנפטר. סעיף קטן (א) מטיל על הנציג האישי החוקי את החבות במס שהנפטר היה חב בו; סעיף קטן (ב) קובע כי מיום הפטירה רואים את ההכנסה החייבת של העיזבון כהכנסת היורשים לפי חלקיהם; סעיף קטן (ג) מורה כי כשהיורשים או חלקיהם אינם ידועים ישלם הנציג האישי החוקי מתוך העיזבון מס בשיעור 40% על חשבון המס המגיע מהיורשים; וסעיף קטן (ה) קובע מנגנון קיזוז של מס זה כנגד המס על הכנסות היורשים. **סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965**, שעליו נשענו המערערים, עניינו בעצם המעבר של עיזבון הנפטר ליורשיו. אשר לפרשנות — ולא ללשון — נקבע בדנ"א 2308/15 דמארי, בהתייחס להסדר הקיזוז, כי "לפנינו הסדר שלם, מקיף וסדור שנועד להקנות זכות מוגבלת לקיזוז הפסדים לנישום, בכפוף לתנאים ולמגבלות שנקבעו בו". תכלית המנגנון, כפי שתוארה, היא מניעת עיוות פיסקאלי הנובע מן החלוקה השרירותית לשנות מס ומדרישת ההקבלה האופקית, והגשמת גביית מס אמת. היישום על העובדות שלפנינו הוא ישיר: משנקבע שהתיבות "שהיה לאדם" ו"אותו אדם" מכוונות לנישום שספג את ההפסד, סעיף 92 אינו מקים למערערת זכות קיזוז ביחס להפסדי המנוח, ולפיכך אין לה מה לקזז כנגד רווחי ההון שלה ושל בעלה בשנות המס 2012 ו-2013. סעיף 120 לא סייע למערערים — הוא יוצר הבחנה בין חבות המס של הנפטר לבין הכנסות היורשים, ולא צינור להעברת נתונים שומתיים; ממילא הטענה מכוחו נזנחה בשלב הערעור. סעיף 1 לחוק הירושה אינו מועיל אף הוא, שכן הוא מעביר את מה שקיים בעיזבון ואינו קובע מהי מסת הנכסים; משהפסד לצרכי מס אינו נכס ביחס לאדם שאינו הנישום, אין הוא נכלל במסה העוברת. ## ההלכה והיקפה תחולת ההכרעה משתרעת על שני סוגי ההפסדים כאחד. אף שהערעור צומצם לסעיף 92, נקבע במפורש כי אין יסוד להבחין בין הפסדים 'פירותיים' לפי סעיף 28 לבין הפסדים 'הוניים' לפי סעיף 92 לעניין היעדר האפשרות להורישם, לא במישור הלשוני ולא במישור התכליתי. ההלכה חלה על ירושה על פי דין ועל פי צוואה כאחת — מן ההנמקה עולה שאין להבחין ביניהן, שכן ירושה ניתנת להכוונה רצונית בצוואה. הגבול החיצוני של ההלכה הוא ההסדר האובליגטורי: נישום חי רשאי להתחייב כלפי אחר שהוא עצמו, או מי שהסמיך לכך, יעשה שימוש בהפסדיו; אך זו אינה העברת הזכות ואינה קיימת ליורש לאחר הפטירה, שכן היא מותנית בקיומו של נישום שיכול לייצר הכנסה. - **מה מחייב:** הזכות לקיזוז הפסדים לצרכי מס היא זכות אישית של הנישום שצבר את ההפסד ואינה עבירה, והפסדים לצרכי מס אינם נכס בר-הורשה בפני עצמו; הדבר חל הן על הפסדי הון לפי סעיף 92 והן על הפסדים מעסק או ממשלח-יד לפי סעיף 28. - **אמרת אגב:** ההערה כי ניתן היה לסיים את הדיון לאחר הבחינה הלשונית, כך שכל הפרק התכליתי נכתב למעלה מן הצורך; כן ההערה על גישת המשפט העברי בחוות דעתו של השופט הנדל, והתייחסותו של השופט סולברג לפרקטיקת רכישת חברות מפסידות. - **מה נותר פתוח:** השאלה השנייה שברשימת הפלוגתאות — כנגד אילו סוגי הכנסות של היורש ניתן היה לקזז, ובפרט אם היה מדובר בהכנסות ממקורות שמקורם באותה ירושה — התייתרה ולא הוכרעה. כן לא הוכרע אם שיקולי צדק תומכים בהתרת הורשת הפסדים, שכן השופט סולברג הניח זאת לטובת המערערים מבלי לקבוע כך, והפנה את הסוגיה למחוקק. - **ביחס למצב שקדם:** עד להכרעה זו נשענה עמדת רשות המסים על פסק דין מחוזי בעניין שרגא, שהערעור עליו נמחק ולא נדחה לגופו, ועל אזכור אגבי בדנ"א דמארי. פסק הדין אינו מחדש במישור התוצאה — התוצאה הייתה הנחת עבודה מקובלת — אך הוא מחדש במישור המעמד: הוא הופך הנחה והכרעה מחוזית להלכה מחייבת של בית המשפט העליון, ומרחיב אותה מסעיף 28 לסעיף 92. הניתוח שלהלן מוסיף על כך את חידוד ההבחנה בין רכושיות לעבירות כמפתח דוקטרינרי. ## היחס לפסיקה קודמת **דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי** הוא הציר שסביבו נעה ההנמקה, ויחסו של פסק הדין אליו הוא מורכב ודו-כיווני. במישור אחד — צמצום: נדחתה הטענה שהאזכור שם מהווה הלכה פסוקה, בקביעה שההתייחסות נעשתה לשם הפניה והשוואה, ובלשונו של השופט סולברג "בבחינת 'מילתא אגב אורחא' בלבד". במישור שני — המשך והסתמכות: מעניין דמארי נשאב תיאור מנגנון היווצרות ההפסדים והקיזוז, וכן הקביעה בדבר "הסדר שלם, מקיף וסדור שנועד להקנות זכות מוגבלת לקיזוז הפסדים לנישום". הצירוף הזה מחייב דיוק: אותו מקור שימש הן לשלילת מעמדו כהלכה מחייבת בסוגיה, הן כאסמכתה מהותית לאופיו המוגבל של ההסדר. במישור שלישי — מהלך הסקה מקורי של השופט סולברג, המחלץ מדמארי לא ציטוט אלא הנחת יסוד: כל הדיון שם בשאלת ה'עוול הפיסקאלי' שבאי-התרת קיזוז לאחור מניח שזכות הקיזוז תרד לטמיון בהיעדר הכנסה עתידית; אילו הייתה הזכות עבירה, לא היה עוול, שכן ניתן היה להעבירה או להורישה. זהו טיעון מסוג "אי-עקביות" — הוא אינו מסתמך על מה שנאמר בדמארי אלא על מה שחייב היה להיות מונח כדי שמה שנאמר יהיה קוהרנטי. **ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915** שימש כאסמכתה מרחיבה בדרך של קל וחומר. בהלכה זו נשללה הטבת הקיזוז ממי שאינו הנישום הכלכלי שספג את ההפסדים, בנסיבות שבהן הישות המשפטית נותרה אותה ישות ורק בעליה התחלפו. המהלך כאן הוא מעבר מן הקל אל החמור: אם במקרה של זהות משפטית נשללה ההטבה, בוודאי תישלל כאשר היורשים הם נישומים אחרים לחלוטין. השופט סולברג הוסיף לכך נדבך ראייתי-פרקטי: עצם קיומה של פרקטיקת רכישת חברות מפסידות, שהיא יקרה ומורכבת, מעידה על הנחת השוק שזכות הקיזוז אינה עבירה — "אם לא נאמר כן, לא היה צורך ברכישת חברות מפסידות לצרכי קיזוז מס; די היה ברכישת זכות הקיזוז עצמה". זהו טיעון מן ההתנהגות: השוק מתנהג כמי שיודע שהזכות אינה נמכרת. **ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70** ו**ע"א 1779/18 תלמי נ' פקיד שומה כפר סבא** שימשו לקביעת המתודולוגיה. יחסו של פסק הדין אליהם הוא יישום נאמן, אך יישום שממקם את דרישת "העיגון המינימלי" כשער סינון ראשון ולא כמבחן משני. הכלל מתלמי — שהפרשנות המקלה עם הנישום מופעלת רק אם נותרה אי-בהירות לאחר מיצוי כל המקורות — הוא שמנטרל את הטענה החלופית שיש להעדיף את פרשנות הנישום. **עניין מטרי**, כפי שתואר בפסק הדין, ממלא תפקיד ייחודי: הוא אינו תומך בתוצאה אלא מסמן את גבולה. שם נקבע שהזכות לקיזוז היא אמנם זכות אישית, אך אין מניעה עקרונית שנישום יתחייב כלפי אחר לעשות שימוש בהפסדיו-שלו, וש"עסקינן בהתחייבות של הנישום לפיה הוא עצמו, או מי שהוא הסמיך לכך, יעשה שימוש בזכות שהוקנתה לו. זאת, בשונה מהתחייבות להעביר את הזכות עצמה לאחר". בכך נוצר מבנה דו-שכבתי: הזכות אינה עבירה, אך פירותיה ניתנים להכוונה חוזית. **עניין שרגא** תרם את התווית "נתון שומתי", שאומצה ופותחה למטפורת פנקס יתרות הזכות, אף שמעמדו כתקדים נשלל. ## הערת העורך ההנמקה נשענת על שני אדנים שהוצגו כמצטברים, אך אינם שווי-ערך במשקלם ובעמידותם לאורך זמן. **האדן הלשוני** הוא איתן דווקא משום מבחן המחיקה ההיפותטי: הראיה שהתוצאה אינה משתנה אף אם מוחקים את התיבה "אותו אדם" מסעיף 28 הופכת את ההיעדר בסעיף 92 לחסר משמעות פרשנית. ברם, מבחן זה נושא עמו מחיר: אם התיבה "אותו אדם" אינה מוסיפה דבר על "הכנסתו החייבת", מדוע טרח המחוקק לכתוב אותה בסעיף אחד ולא באחר? בית המשפט לא נדרש לשאלה זו, והיא נותרת פתוחה — אם כי לא באופן שמערער את התוצאה, שכן חוסר עקביות ניסוחית בין שני סעיפים אינה מקימה הסדר פוזיטיבי. **האדן התכליתי** מציב קושי אחר. תכלית מדידת ההתעשרות האמיתית ומס אמת עובדת לשני הכיוונים. אם ההפסד הכלכלי בפועל אכן צמצם את מצבת העיזבון — עובדה שבית המשפט אינו חולק עליה — אזי היורש נכנס לעיזבון מצומצם, ומבחינת "היכולת לשלם" שלו-עצמו הוא אכן עני יותר. התשובה שניתנה לכך — ההבחנה בין ההפסד בפועל לבין ההפסד לצרכי מס כ"נכס תלוי" — מדויקת מבחינה טכנית, אך היא עונה על טענה שונה מזו שנטענה. המערערים לא טענו שההפסד השומתי צמצם את העיזבון; הם טענו שההפסד הכלכלי צמצם אותו, ושהנתון השומתי הוא רק הביטוי המשפטי לאותו צמצום. ההנמקה עוקפת את הטענה במקום להתעמת עמה, ומשלימה את המענה באמצעות טיעון הסימטריה ההפוכה של פקיד השומה — שקבלת ההדדיות מחייבת גם הטלת חוב המס של המוריש על היורשים מעבר לשווי העיזבון. טיעון זה אפקטיבי, אך הוא טיעון של תוצאה בלתי-רצויה, לא של ניתוח הזכות. **הנקודה שטרם נאמרה** נוגעת לאסימטריה מבנית שההכרעה משאירה על כנה. מן ההנמקה עולה שהתשתית לשלילה היא היעדר קשר סיבתי בין הפסדי המנוח להכנסות היורשים. ברם, אין קשר סיבתי כזה גם בין הפסד שצבר נישום בעסק שנסגר לפני עשור לבין רווח הון שהוא מפיק היום מנכס שאינו קשור לאותו עסק — ואף על פי כן הקיזוז מותר לו, בכפוף לתנאי הסעיפים. קריטריון הקשר הסיבתי אינו מסביר אפוא את גבול ההסדר; מה שמסביר אותו הוא זהות הנישום בלבד. מן ההנמקה ניתן לחלץ, לפיכך, שהשיקול האופרטיבי היחיד הוא זהות הנישום, ושהתכליות והקשר הסיבתי משמשים תמיכה ולא מבחן עצמאי. הבהרה זו אינה טכנית: היא קובעת שכל ניסיון עתידי להבחין בין יורש שממשיך את עסק המוריש לבין יורש שאינו ממשיכו — הבחנה שבית המשפט המחוזי רמז לה — נחסם, שכן גם הממשיך הוא נישום אחר. ## השלכות משפטיות **במישור תכנון העיזבון.** מצבת ההפסדים הצבורים חדלה להיות נתון שניתן להעביר בתכנון, והיא הופכת למשאב שחלון המימוש שלו נסגר עם הפטירה. לנישום המחזיק במקביל בהפסדי הון צבורים ובנכסים הוניים שערכם עלה, ההשלכה המעשית היא שעיתוי המימוש בחיים אינו נייטרלי מבחינת מס — אף שבית המשפט הבהיר כי שיקול המס אינו השיקול היחיד בהחלטת מימוש. הוראה בצוואה המבקשת להקנות ליורש את זכות הקיזוז היא הוראה חסרת נפקות, שכן העיזבון אינו כלי קיבול לנתון שומתי. **במישור ניסוח מסמכים.** מן ההבחנה שנשמרה בפסק הדין — בין העברת הזכות לבין התחייבות לעשות בה שימוש — נגזרת מסקנה ניסוחית חדה. התחייבות חוזית בעלת נפקות חייבת להיות מנוסחת כהתחייבות של הנישום עצמו, או של מי שהסמיך, לעשות שימוש מסוים בהפסדיו-שלו כנגד הכנסה שלו; ניסוח של המחאה, העברה או שעבוד של הזכות עצמה חסר תוקף. יתרה מזו, מכיוון שההתחייבות מותנית בקיומה של הכנסה עתידית של אותו נישום, היא פוקעת מעשית עם הפטירה — ולכן הסכם הנשען על הפסדים צבורים של צד מבוגר או חולה נושא סיכון מובנה שיש למחירו ביטוי בהסכם. **במישור בחירת ההליך והראיות.** הליך שומתי שבו נטענת זכות קיזוז הנשענת על נתון שומתי של אדם אחר הוא הליך שסיכוייו נמוכים ללא שינוי חקיקה, נוכח האמירה המפורשת שעיצוב ההסדר מסור למחוקק ולא לבית המשפט. מנגד, מן ההכרעה עולה מוקד ראייתי אחר: זהות הנישום שספג את ההפסד היא הפלוגתה האופרטיבית, ולא היקף ההפסד או טיבו. בהתאם, התיעוד שיש להצטייד בו בהליכים המערבים חילופי מחזיקים או ישויות הוא תיעוד המבסס רציפות זהות הנישום הכלכלי — לא רק המשכיות פעילות. כן ראוי להביא בחשבון, בהערכת שווי עיזבון לצורכי חלוקה בין יורשים, שהפסדים צבורים אינם רכיב בעל שווי במסת העיזבון, ואין להעמיס עליהם ערך בחישובי איזון בין יורשים. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [סעיף 55 לחוק הירושה וירושת ידועה בציבור](https://www.the-lawyer.co.il/סעיף-55-לחוק-הירושה-וירושת-הידועה-בציבור/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. ## מאמרים קשורים - [האם הצהרת המדינה בבג"ץ כי נכסי הנפקד שוחררו מונעת ממנה לכפור בכך בהליך אזרחי?](/academic/judicial-estoppel-absentee-property-hcj-statements) - [האם הסכם העברת מקרקעין שאושר יחד עם הצוואה מחייב בחלוקת פירות גם לאחר מות האלמנה?](/academic/combined-interpretation-will-agreement-legal-documents) - [האם עורך דין שהתעלם מ"נורות אזהרה" בייפוי כוח נושא באחריות לגזל מניות העיזבון?](/academic/partner-lawyer-willful-blindness-client-fraud-red-flags) - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity)

תוכן מלא

# האם 'ערך דירת תקן' שמקבלים יורשי חבר קיבוץ כולל גם את שווי המגרש? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה לא. ברע"א 8226/21 קיבוץ נאות מרדכי נ' יורשי המנוחה (27.3.2022) קבע בית המשפט העליון כי הגדרת "ערך דירת תקן" בכללי השיוך של קיבוץ נאות מרדכי מפנה להגדרת "ערך בית מגורים" — שווי המבנה ללא המגרש והשטחים המוצמדים — ולא להגדרת "בית מגורים", הכוללת את הדירה וכל השטחים הצמודים לה. משמעות הדבר היא שיורשי חבר שנפטר לאחר "המועד הקובע" ובטרם נרשמו הזכויות בדירתו על שמו, ושהקיבוץ בחר בעניינם בחלופת התשלום הכספי לפי כלל 6 לכללי השיוך, זכאים לערך המבנה בלבד. ההכרעה מושתתת על קריאת סעיפי ההגדרות כמחולקים בין שתי החלופות שבכלל 6, על לשון סעיף 9.ה. לכללים, על השוואת הנוסח המקורי (2002) לנוסח המעודכן (2010), ועל כך שהקיבוץ אינו הבעלים של המגרשים. יובהר כי ההכרעה היא פרשנות של כללי שיוך קונקרטיים, ולא קביעה גורפת בדבר כל כללי השיוך במגזר הקיבוצי; הקביעות בעניין כלל הפרשנות נגד המנסח, השוויון והתערבות שיפוטית נאמרו במפורש למעלה מן הצורך. ## פרטי פסק הדין **ערכאה:** בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר ההליך:** רע"א 8226/21. **תאריך:** כ"ד באדר ב' התשפ"ב, 27.3.2022. **מותב:** השופט א' שטיין (כותב פסק הדין), השופט ד' מינץ, השופטת ג' כנפי-שטייניץ. **תוצאה:** בקשת רשות הערעור נדונה כערעור והערעור התקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ברוב דעות) ופסק דינו של בית משפט השלום בוטלו. נקבע כי כללי השיוך מקנים ליורשים את הזכות לקבל את ערך הדירה בלבד, ללא המגרש וללא עלויות הפיתוח והתשתיות. היורשים חויבו, ביחד ולחוד, להשיב לקיבוץ את הכספים העודפים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, לפי נוסחת חישוב שנקבעה בפסק הדין, ולשלם לקיבוץ הוצאות משפט בכל הערכאות בסך כולל של 50,000 ש"ח. השופט מינץ הסכים; השופטת כנפי-שטייניץ הצטרפה למסקנה על יסוד הנימוקים, אך ציינה כי לא ראתה צורך לנקוט עמדה בסוגיות החורגות מן הנדרש להכרעה. ## השאלה המשפטית כאשר קיבוץ בוחר, לפי כלל 6 לכללי השיוך, לפדות בכסף את זכאותו של חבר שנפטר בטרם נרשמו על שמו הזכויות בדירתו — האם "ערך דירת תקן" שאותו זכאים לקבל היורשים נגזר מהגדרת "בית מגורים" (המבנה בצירוף כל השטחים הצמודים לו), או מהגדרת "ערך בית מגורים" (שווי המבנה ללא המגרש והשטחים המוצמדים)? ## הרקע העובדתי ביום 9.8.2002 קיבלה האסיפה הכללית של קיבוץ נאות מרדכי החלטה בעניין רישום הבתים על שם החברים, ובאותו יום נקבעה הגרסה המקורית של כללי השיוך. מועד זה הוא "המועד הקובע" לעניין תחולת הכללים. ביום 24.12.2010 אישרה האסיפה הכללית נוסח מעודכן של כללי השיוך, שהחליף חלק מהכללים המקוריים. שני הנוסחים אושרו בידי האסיפה הכללית ודינם כדין תוספת לתקנון הקיבוץ, המאוגד כאגודה שיתופית. המנוחה הייתה חברה ותיקה בקיבוץ. מוסכם על הצדדים כי בשל ותקה צברה 100% מהזכאות לדירה — לפי הכללים, כל שנת חברות מזכה ב-4% מדירת התקן, וחבר שחי בקיבוץ 25 שנה או יותר זכאי ל-100%. המנוחה נפטרה ביום 17.3.2008, לאחר המועד הקובע, בהיותה חברת הקיבוץ, ובטרם נרשמו על שמה הזכויות בדירה שבה התגוררה — הידועה כחלקה 7 בגוש 14203. יורשיה זכאים לרכוש ולזכויות שהיו לה במותה על-פי הוראות הצוואה שהותירה אחריה. המגרשים שעליהם ממוקמים הבתים בקיבוץ שייכים למדינת ישראל ומנוהלים בידי רשות מקרקעי ישראל, המחכירה אותם לקיבוץ. חבר המבקש להירשם כבעל זכויות בביתו לרבות המגרש נדרש לחתום על חוזה חכירה מהוונת עם רמ"י ולשלם דמי חכירה מהוונים בשיעור 91% מערך המגרש, לפי סעיף 4.1.1 לנוהל רמ"י מס' B38.02. תושבי יישוב קו-עימות זכאים לפטור מתשלום זה, כפי שיפורט להלן. הקיבוץ בחר בחלופה הכספית שבכלל 6 והציע ליורשים את "ערך דירת תקן". היורשים קיבלו את הבחירה בחלופה, אך חלקו על היקפה. ביום 2.4.2012 — למעלה משנה לאחר אישור הכללים המעודכנים — נערכה טבלת איזון על ידי שמאי הקיבוץ, שאופן החישוב שבה יפורט להלן. היורשים הגישו תביעה כספית לבית משפט השלום. ביום 11.9.2018 ניתן תוקף של החלטה להסכם דיוני שלפיו המחלוקת תוכרע על סמך מסמכים כתובים בלבד, ללא שמיעת הוכחות. הצדדים הסכימו על הרכיבים הכספיים: שווי הדירה ללא המגרש — 131,647 ש"ח נכון ליום 2.4.2012; שווי הדירה כולל המגרש ועלויות הפיתוח והתשתיות — 470,000 ש"ח; דמי שימוש או ריבית בגין שבע שנים שקדמו להגשת התביעה — 70,000 ש"ח; שני הסכומים האחרונים נכונים ליום 11.6.2020. בהחלטה מיום 20.8.2019 הכריע בית משפט השלום לטובת היורשים, ובפסק דינו מיום 16.6.2020 חייב את הקיבוץ ב-540,000 ש"ח, בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 45,000 ש"ח והוצאות בסך 15,000 ש"ח. ערעור הקיבוץ נדחה בבית המשפט המחוזי ברוב דעות (השופטים ש' אטרש וע' טאהא), כנגד דעתה החולקת של השופטת ת' נסים שי. ## טענות הצדדים ### טענות הקיבוץ הקיבוץ השתית את עמדתו על לשון סעיפי ההגדרות: הגדרת "ערך דירת תקן" מפנה להגדרת "ערך בית מגורים" ולא להגדרת "בית מגורים", ומשכך זכאות היורשים מצטמצמת לשווי המבנה. במישור הדיוני טען הקיבוץ כי להכרעת הערכאות קמא "יש השלכות רוחב על כלל הקיבוצים המתחדשים בישראל אשר משייכים יחידות מגורים לחבריהם וליורשי החברים" (פס' 19), וכי ההכרעה גרמה לו עיוות דין — שני טעמים המצדיקים רשות ערעור. במישור המהותי תקף הקיבוץ שלושה אדנים בפסיקות קמא: ראשית, את הנחת השוויון — נטען כי לא ניתן להשוות בין זכויות יורשים שאינם חברי קיבוץ לבין זכויות חברים, "כל עוד לא ניתן להשוות בין חובותיהם שבמרכזן החובה להתגורר בקיבוץ ולתרום לרווחתו ולרווחת חבריו" (פס' 20), וכי דרישת השוויון שבתקנון אינה מופנית כלפי מי שאינו צד לתקנון. שנית, נטען כי בפסיקות קמא יש התערבות בהחלטות רשויות הקיבוץ "במסווה של פרשנות כללי השיוך שבבסיסה הנחה ערכית – לבר-משפטית" (פס' 21). שלישית, נטען כי אין לראות בכללי השיוך הסכם רגיל בעל שני צדדים, מאחר שהקיבוץ אינו מעצב את החלטותיו אלא חבריו באסיפה הכללית, ולכן כלל הפרשנות נגד המנסח אינו חל — ובלאו הכי הלשון ברורה. החולשה בטיעון הקיבוץ הייתה ראייתית ולא פרשנית: טבלת האיזון והשמאות שערך מטעמו הן אלה שאפשרו לערכאות קמא לבסס מסקנות עובדתיות לגבי אופן הבנת הכללים, ובכלל זה מכתב השמאי קרול. ### טענות היורשים היורשים טענו כי דווקא פרשנות הקיבוץ היא המחוללת שינוי בכללים שלשונם ברורה, וכי שווי הפדיון של החלופה שנבחרה בעניינם הוא ערך הדירה יחד עם המגרש הצמוד לה. הטענה המרכזית הייתה טענת הפליה פנימית: חבר שהשלים את השיוך בחייו מוריש דירה ומגרש, ואילו חבר שנפטר טרם השלמת ההליך מוריש את הדירה בלבד — תוצאה הסותרת, לשיטתם, את השכל הישר ויוצרת הפליה אסורה בין חברי הקיבוץ עצמם. מכאן נגזרה הטענה שאין לפרש את הכללים באופן המעניק לקיבוץ כוח לקבוע "באופן שרירותי ובהיעדר שקיפות" את היקף הזכות (פס' 26). עוד נטען כי הקיבוץ פועל בחוסר תום-לב "כדי לנשל את היורשים מנכסם ולהתעשר על חשבונם" (פס' 27). החולשה המבנית בטיעון נחשפת בהנמקה: טענת ההפליה הופנתה כלפי תוצאה שנקבעה מלכתחילה בכללים שנוסחו בידי חברי הקיבוץ — ובכללם המנוחה עצמה — וטענת חוסר תום-הלב לא לוותה בבקשה לסעד של ביטול הוראה מטעמים של קיפוח או תקנת הציבור, אלא נטענה כטענה פרשנית בלבד בהליך שהתנהל ללא הוכחות. ## ההכרעה הערעור התקבל. נקבע כי כללי השיוך המעודכנים מקנים ליורשים את הזכות לקבל את ערך הדירה שבה התגוררה אמם המנוחה, ללא המגרש וללא עלויות הפיתוח והתשתיות. פסקי הדין של בית משפט השלום ושל בית המשפט המחוזי בוטלו, ועמם חיוב הקיבוץ ב-540,000 ש"ח, בשכ"ט בסך 45,000 ש"ח ובהוצאות בסך 15,000 ש"ח. היורשים חויבו, ביחד ולחוד, בהשבת הכספים העודפים ששולמו להם מכוח פסקי הדין קמא, "כמתחייב מהוראותיו של סעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967" (פס' 62). נוסחת ההשבה שנקבעה: הסכום ששולם, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום בפועל ועד למועד ההשבה, בניכוי 131,647 ש"ח נושאי הצמדה וריבית כחוק מיום 2.4.2012 ועד למועד התשלום בפועל. לצד זאת חויבו היורשים בהוצאות משפט בכל הערכאות בסך כולל של 50,000 ש"ח. הקביעות בעניין כלל הפרשנות נגד המנסח, דרישת השוויון וגבולות ההתערבות השיפוטית נאמרו מעבר לנדרש, כפי שהובהר במפורש בפסק הדין. ## הנמקת בית המשפט **השלב הראשון — הקדמה מבהירה בעניין היקף הזכאות.** בית המשפט פתח בהבהרה שהתוספת שבסיפת כלל 6, שלפיה ערך הזכאות לבית מגורים שווה לערך דירת תקן, "נועדה אך להבהרה", שכן לפי סעיף 9.ה. זכאות החבר היא לחלק היחסי מדירת התקן לפי ותקו (פס' 33). משלא הייתה מחלוקת על זכאותה המלאה של המנוחה, צומצמה המחלוקת כולה לשאלת תוכנו של "ערך דירת תקן". **השלב השני — חלוקת סעיפי ההגדרות בין שתי החלופות.** כאן מונח לב ההנמקה. כלל 6 מעניק לקיבוץ ברירה בין הקצאה בעין לבין תשלום כספי, ובית המשפט קבע כי "סעיפי ההגדרות מתחלקים באופן ברור בין שתי האפשרויות השונות" (פס' 36). הגדרת "בית מגורים" עוסקת בהקצאה בעין, שבה החבר "מקבל לידיו את המקרקעין במלואם, לרבות בית המגורים, המגרש והשטחים המוצמדים לבית המגורים – בכפוף לחתימתו על הסכם חכירה מהוונת עם רשות מקרקעין ישראל ולתשלום דמי-החכירה המהוונת" (פס' 36); ואילו הגדרות "ערך דירת תקן" ו"ערך בית מגורים" עוסקות "במקרים בהם יש צורך לשום את השווי הכספי של בית המגורים" (פס' 36). המסקנה נגזרת ישירות: הגדרה העוסקת בהקצאה בעין אינה יכולה לשמש מדד לחלופה הכספית. ניתן לכנות מהלך זה תיחום פונקציונלי של ההגדרות — לא כל הגדרה בסעיף ההגדרות מיועדת לשמש כל הוראה אופרטיבית, אלא כל אחת מהן משרתת מסלול משלה. **השלב השלישי — הראיה הפנימית מסעיף 9.ה.** בית המשפט הפנה ללשון הסעיף, שלפיה "כל אחד מהחברים יזוכה בחלק היחסי מדירת התקן לפי ותקו כמפורט לעיל ויחוייב עפ"י ערך הדירה כפי שנקבע בשמאות" (פס' 37). מנגנון הזיכוי-חיוב מעמיד את ערך דירת התקן אל מול הערך הפרטני של הדירה שהוקצתה, כך שחבר שביתו שווה יותר מדירת התקן נותר ביתרת חובה וחבר שביתו שווה פחות נותר ביתרת זכות. מכאן ההיסק: "המכנה המשותף של החישובים כאמור הוא 'ערך בית מגורים' – שווי בית המגורים ללא המגרש והשטחים המוצמדים – ולא 'בית מגורים'" (פס' 39). אילו התייחס ערך דירת התקן למבנה בצירוף המגרש, היה החיוב הנגדי צריך להיערך אף הוא מול "בית מגורים" — והדברים, כלשון פסק הדין, ברורים. זוהי הראיה הפנימית החזקה ביותר בהנמקה, משום שהיא אינה נשענת על כוונה משוערת אלא על קוהרנטיות אריתמטית של המנגנון. **השלב הרביעי — התנהגות הצדדים לאחר הכריתה.** טבלת האיזון שערך שמאי הקיבוץ חישבה את ערך דירת התקן לפי ממוצע שוויי המבנים ללא המגרש. בית המשפט סייג במפורש את משקלה: "אין בדבר זה, כשלעצמו, כדי להוכיח את עמדתי – שכן אין זה מן הנמנע שהקיבוץ והשמאי שגו בפרשנות כללי השיוך – אולם יש בכך כדי להבין את עמדתם בזמן אמת" (פס' 40), ולצד זאת נסמך על ההלכה הפסוקה בדבר משקלה הפרשני של התנהגות הצדדים לאחר הכריתה, כמפורט להלן (פס' 40). הסייג חשוב: הראיה משמשת תימוכין ולא עוגן עצמאי. **השלב החמישי — השוואת הנוסחים ותיזת ה"אבולוציה".** בכללים המקוריים הוגדר "ערך דירת תקן" כ"ערך בית מגורים מייצג את סטנדרט הדיור בקיבוץ אשר יוגדר בשמאות" (פס' 41(ב)) — הפניה מפורשת ל"ערך בית מגורים". מכאן בנה בית המשפט טיעון של נטל: קבלת עמדת היורשים מחייבת להניח שהאסיפה הכללית ערכה בעדכון 2010 שני שינויים מהותיים — הגדלת המענק הכספי ליורשים ושינוי ההגדרה. סעיף המבוא לכללים המעודכנים מלמד שתכלית התיקון הייתה "לעדכן" את הכללים, ולפיכך "מדובר בהבהרה שמטרתה להעמיד את הדברים על דיוקם, הא ותו לא, ושהיחס בין כללי השיוך המקוריים לכללי השיוך העדכניים שלפנינו הוא יחס של אבולוציה ולא של רבולוציה" (פס' 43). מכאן ש"אין רגליים לסברה שהאסיפה הכללית התכוונה לערוך רביזיה משמעותית ביותר בזכאותם של יורשי החברים... מבלי שנערך בנושא זה דיון כלשהו ומבלי שהדבר נקבע בלשון מפורשת" (פס' 43). לכך נוסף תזמון טבלת האיזון — 2.4.2012, למעלה משנה לאחר אישור הנוסח המעודכן — כראיה לכך שהמאשרים עצמם לא ראו בשינוי הניסוח שינוי מהותי (פס' 44). באשר להוספת המילים "הממוצע של כל" נקבע כי תכליתה הייתה להבהיר ש"סטנדרט הדיור בקיבוץ" אינו אלא הערך הממוצע, וכי "אין להלום את הטענה היצירתית" שהוספה זו שינתה את ההגדרה מיסודה (פס' 45). **השלב השישי — המחסום הקנייני.** בשלב האחרון של ההנמקה המחייבת פנה בית המשפט אל מקור הזכויות. משהמגרשים שייכים למדינה ומנוהלים בידי רמ"י, "הקיבוץ לא נטל על עצמו להקצות מגרשים לחבריו – קל וחומר ליורשי חבריו – חינם-אין-כסף. זאת, מהטעם הפשוט: הקיבוץ אינו הבעלים של המגרשים והוא אינו יכול להקצות לחבריו את מה שאין לו – Nemo dat quod non habet" (פס' 47). הטיעון אינו קנייני-פורמלי בלבד אלא פרשני: משהקיבוץ אינו יכול להעניק את המגרש בעין בלא חכירה, אין להניח שהתכוון להעניק את שוויו בכסף. ## המסגרת הנורמטיבית **כלל 6 לכללי השיוך** הוא ההוראה האופרטיבית. הוא חל על חבר שלעת מותו חי בגפו, בהתקיים יתר תנאי התחולה כמפורט להלן. במצב זה מוקנית לאגודה ברירה בלעדית בין תשלום ערך הזכאות לבית מגורים לבין מתן אפשרות ליורשים לבוא בנעלי הנפטר לצורך רישום הזכויות, בכפוף להסכמת רמ"י ולעמידת היורשים בכל התנאים שהנפטר היה נדרש לעמוד בהם. בענייננו התקיימו כל התנאים — פטירה ביום 17.3.2008 לאחר המועד הקובע, בהיותה חברה, בלא שנרשמו הזכויות — והקיבוץ בחר בחלופה הכספית. **סעיף 2 לכללי השיוך** — סעיף ההגדרות — מכיל את שלוש ההגדרות שבמוקד: "בית מגורים", "ערך דירת תקן" ו"ערך בית מגורים". פסק הדין מצטט אותן במלואן (פס' 32): "בית מגורים" — הדירה או הבית שיוקצו לכל משפחה וכל השטחים הצמודים לה; "ערך דירת תקן" — "הערך הממוצע של כל בתי המגורים המשויכים לחברים"; "ערך בית מגורים" — "ערך בית המגורים ללא המגרש והשטחים המוצמדים לבית המגורים כפי שנקבע בשמאות". אותו סעיף מגדיר גם את "ערך שנת וותק" — 4% מדירת התקן לכל שנת חברות, ומכאן זכאותה המלאה של המנוחה. **סעיף 9.ה. לכללי השיוך** מסדיר את מנגנון טבלאות האיזון: זיכוי כל חבר בחלק היחסי מדירת התקן לפי ותקו, וחיובו לפי ערך הדירה שנקבע בשמאות. הסעיף אינו עוסק במישרין בזכאות יורשים, ובית המשפט אמר זאת במפורש — "סעיף זה אינו עוסק במישרין בענייננו" (פס' 37) — אך השתמש בו כמקור פרשני פנימי לתוכן המונח. **סעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973** מורה על פירוש חוזה לרעת הצד שניסח אותו כאשר ניתן לפרשו בכמה אופנים. בית משפט השלום החיל אותו על הקיבוץ. בית המשפט העליון קבע כי הכלל אינו חל על תקנון קיבוץ, ובנימוק דו-שלבי: ראשית, מדובר בחוזה סטטוטורי שאין להחיל עליו כלל זה, "כשם שלא ניתן להחיל את כלל הפרשנות לרעת המנסח נגד המדינה בפירוש דבר חקיקה" (פס' 51); שנית, ולחלופין, התנאי המהותי שבסעיף אינו מתקיים — "לא ניתן לומר שלקיבוץ הייתה 'עדיפות בעיצוב תנאיו' של התקנון במובנו של סעיף 25(ב1) לחוק החוזים" (פס' 52), משום שהמנסחים היו חברי האסיפה הכללית. **סעיף 3 לתקנון הקיבוץ** קובע עיקרון של שוויון. בית המשפט תחם את היקפו: "מדובר בשוויון בין חברי הקיבוץ, ולא בזכות הנתונה גם ליורשי החברים שאינם חברים בקיבוץ ואינם תורמים לרווחתו ולרווחת חבריו" (פס' 56). **סעיף 4.1.1 לנוהל רמ"י מס' B38.02** מחייב חבר הזוכה בדירה עם מגרש בתשלום דמי חכירה מהוונת בשיעור 91% מערך המגרש, וסעיף 4.1.2 מעניק פטור לתושבי קו-עימות. יישום ההוראות על העובדות הוליד את אחד הטיעונים החזקים בפסק הדין: "היורשים אמנם לא מקבלים את המגרש, אך הם גם לא משלמים עבורו את אשר נהוג לשלם" (פס' 58) — כלומר, ההשוואה שביקשו היורשים לערוך בינם לבין חבר שהשלים שיוך בחייו מנתקת את הזכות מהחבות הנלווית לה. **סעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967** שימש בסיס לחיוב ההשבה בעקבות ביטול פסקי הדין קמא. ## ההלכה והיקפה התחולה הישירה של ההכרעה מוגבלת לכללי השיוך של קיבוץ נאות מרדכי על שני נוסחיהם. עם זאת, בית המשפט עצמו הצדיק את מתן רשות הערעור בכך "שלהכרעה בסכסוך דנן יש השלכות רוחב אשר מצדיקות מתן רשות ערעור 'בגלגול שלישי'" (פס' 29) — ומכאן שהמהלך הפרשני מיועד לשמש מעבר לגדרי המקרה. מן ההנמקה ניתן לחלץ, שלוש אינדיקציות יישומיות לכללי שיוך אחרים: ראשית, קיומן של שתי הגדרות מקבילות בסעיף ההגדרות — אחת "בעין" ואחת "ערכית" — מקימה חזקה פרשנית שכל אחת מהן משרתת מסלול אחר; שנית, מנגנון זיכוי-חיוב פנימי (טבלת איזון) מספק "מכנה משותף" שממנו נגזר תוכן המונח; שלישית, תיקון כללים שסעיף המבוא שלו מכריז על "עדכון" בלבד אינו נושא נטל של שינוי מהותי שלא נדון במפורש. אינדיקציות אלו הן סינתזה של ההנמקה ולא מבחן שבית המשפט ניסח ככזה. - **מה מחייב:** מקום שבו קיבוץ בוחר בחלופת הפדיון הכספי לפי כלל 6 לכללי השיוך של נאות מרדכי, "ערך דירת תקן" נגזר מהגדרת "ערך בית מגורים" — שווי המבנה ללא המגרש והשטחים המוצמדים — ולא מהגדרת "בית מגורים"; זאת בנסיבות שבהן החבר נפטר לאחר המועד הקובע ובטרם נרשמו הזכויות על שמו, ובכללי שיוך שמבנה ההגדרות ומנגנון האיזון שלהם כמתואר בפסק הדין. - **אמרת אגב:** כל הדיון בפרקים "פרשנות כללי השיוך" ו"דרישת השוויון" (פס' 48–61) — אי-תחולת כלל הפרשנות נגד המנסח על תקנון קיבוץ, היות התקנון "חוזה סטטוטורי", תיחום דרישת השוויון לחברים בלבד, גבולות ההתערבות השיפוטית בהחלטות האסיפה הכללית, וסיווג הפטור מדמי חכירה כחלק מיחסי החבר–רמ"י. בית המשפט עצמו הכריז: "בנקודה זו אפשר היה לסיים את פסק דיננו" (פס' 48), ו"דיון זה הוא בבחינת מעבר לנדרש" (פס' 48). השופטת כנפי-שטייניץ נמנעה במפורש מלנקוט עמדה בסוגיות אלה, ולכן מעמדן אף חלש מאמרת אגב של הרכב מלא. - **מה נותר פתוח:** האם ניתן לחייב קיבוץ לקיים שוויון בין יורשים לחברים בדרך של ביטול הוראה בכללי השיוך מטעמים ערכיים-נורמטיביים — שאלה שבית המשפט אמר לגביה "מסופקני אם הדבר אפשרי" (פס' 56) בלא להכריע, ושלא נתבקשה כלל בערכאות קמא; מהו היקפה המדויק של עילת הקיפוח הקשה, הפרת הדין והפגיעה בתקנת הציבור בהקשר שיוך דירות; וכיצד יוכרע מקרה שבו לשון כללי השיוך אינה ברורה — שכן כל ההכרעה נשענה על הקביעה שהלשון ברורה. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נדונה שאלת תוכנו של "ערך דירת תקן" בערכאות הדיוניות בלבד, ובנסיבות המקרה הוכרעה פעמיים לטובת היורשים — בבית משפט השלום ובדעת רוב במחוזי. פסק הדין אינו מחדש דוקטרינה חוזית: הוא מיישם פרשנות חוזית רגילה (לשון, הקשר, התנהגות לאחר כריתה) על מסמך קיבוצי. החידוש הוא בשלושה מישורים: העמדת תיחום ההגדרות "בעין" מול "ערכית" כמפתח פרשני; קביעה ראשונה של העליון בשאלת תחולת סעיף 25(ב1) על תקנון קיבוץ — גם אם כאמרת אגב; והכפפת טענת ההפליה למבחן של זהות המנסח ולא של זהות הנהנה. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין נשען על ארבעה מקורות בלבד, וכל אחד מהם מגויס למשימה ממוקדת. **ע"א 6491/06 מרסדה נ' סגל** צוטט לכלל שהתנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה מהווה כלי פרשני חשוב. השימוש כאן מעניין דווקא בשל הסתייגות בית המשפט: הכלל הופעל על טבלת האיזון מיום 2.4.2012, אך בלוויית אמירה מפורשת שאין בה כשלעצמה כדי להוכיח את המסקנה (פס' 40). זהו יישום מצמצם — לא הרחבה של מרסדה אלא הכפפתו לסייג שההתנהגות עשויה לשקף טעות ולא הבנה. **בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל** צוטט בהרחבה (פס' 47, בהפניה לפס' 120 לבג"ץ) לקביעה שבמגזר הקיבוצים האגודה השיתופית היא החוכרת, "לחברי הקיבוץ לא מוקנות, אפוא, זכויות קנייניות רשמיות בקרקע שבה הם גרים", וכי "גם יורשיו של חבר קיבוץ אשר הלך לעולמו, אינם נהנים מן הזכויות שמהן הוא נהנה בחייו, באשר הזכויות בקרקע אינן מהוות חלק מעיזבונו". זהו המשך ישיר: קביעה קניינית-מנהלית שנעשתה בהקשר של מדיניות מקרקעין מגויסת כאן כמסד עובדתי-משפטי לשלילת פרשנות חוזית. **ע"א 753/77 אשדוד זיקוק מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל** ו**ע"א 520/80 רוזנברג נ' רובינשטיין** צוטטו יחדיו, לצד **אהרן ברק, פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה**, לתמיכה בהתחקות אחר כוונת המנסח בדרך הדומה להתחקות אחר כוונת המחוקק — חלף כלל הפרשנות נגד המנסח (פס' 51). חיבור זה הוא לב המהלך הדוקטרינרי: מעמדו של התקנון כ"יצור כלאיים" שבין חוזה לחיקוק גורר תוצאה פרשנית, ולא רק תיאור מעמד. מן הפסיקה שבמאגר, **בע"מ 1983/23** מספק נקודת השוואה מאלפת. גם שם נדונה דירה שמקורה בהליך שיוך בקיבוץ, וגם שם ניתנה רשות ערעור מן הטעם ש"עסקינן בשאלה משפטית עקרונית אשר ראויה לדיון ב'גלגול שלישי'" — הצדקה זהה לזו שבענייננו (פס' 29). ההבחנה מהותית: שם המגרש ודירת המגורים כבר שויכו לחברה, ניתנה לה זכות לשיוך "מגרש ודירת מגורים שיירשמו על-שמה", והדירה אף "ששויכה כאמור למשיבה ונרשמה על-שמה"; המחלוקת הייתה בין בני זוג ידועים בציבור בשאלת שיתוף וזכויות בנכס שכבר נרשם. בענייננו, לעומת זאת, נקודת המוצא הפוכה — הרישום לא הושלם, ובדיוק פער זה הוא שהפעיל את כלל 6 והוליד את זכאותם המוקטנת של היורשים. ההשוואה ממחישה את החידוד המעשי העולה מפסק הדין: מועד השלמת הרישום, ולא מועד צמיחת הזכאות, הוא הקו המפריד בין נכס עיזבון מלא לבין זכאות כספית מוגבלת. עניין **ע"א 7551/19** (החלטה בבקשה לסעד זמני, 2021) ממחיש את הפן הדיוני של אותו פער: שם ביקש יורש למנוע שיוך של דירת הוריו המנוחים לצד שלישי, לאחר שבהמרצת פתיחה נקבע כי הזכויות בדירה שייכות לקיבוץ וכי ליורשים "אין כל זכות בדירה". יובהר כי מדובר בהחלטת ביניים בבקשה לסעד זמני, שנשענה על התשתית שהוצגה באותו שלב ואינה הכרעה סופית בזכויות, ולכן אין לייחס לה קביעה מהותית. עם זאת, שני ההליכים יחד מלמדים כי בהיעדר רישום, מעמד היורשים נקבע כולו מתוך כללי השיוך של אותו קיבוץ — ולא מתוך דיני הירושה הכלליים. שני פסקי הדין המחוזיים שבמאגר — בעמ"ש 28736-05-22 ועמ"ש 61566-03-22 — עוסקים ביחסי בני זוג ובהסכמי מכר בעל-פה, ואין בהם כדי לתרום לסוגיה הפרשנית שלפנינו. ## הערת העורך ההנמקה מציגה חזית אחידה של "לשון ברורה", אך קריאה מדוקדקת מגלה שהבהירות היא תוצר של הפרק הפרשני ולא הנחת המוצא שלו. הגדרת "ערך דירת תקן" בנוסח המעודכן — "הערך הממוצע של כל בתי המגורים המשויכים לחברים" — משתמשת במונח "בתי המגורים", שהוא ההטיה הדקדוקית של המונח המוגדר "בית מגורים", ואינה נוקטת את הצירוף "ערך בית מגורים". מבחינה לשונית טהורה, קריאת היורשים אינה מופרכת; היא אף הצירוף הטבעי יותר. מה שהכריע אינו הלשון אלא ההקשר המערכתי: סעיף 9.ה., הנוסח המקורי, וטבלת האיזון. פסק הדין מכנה זאת בהירות, אך למעשה מדובר בסינתזה של שלושה מקורות חיצוניים להגדרה עצמה. הבחנה זו אינה סמנטית: היא משליכה על כללי שיוך בקיבוצים אחרים שבהם ההקשר המערכתי חסר או שונה. שם, ההיסק מ"לשון ברורה" לא יעמוד, ופסק הדין אינו מספק תשובה למקרה כזה. קושי שני נוגע למעמדה של השופטת כנפי-שטייניץ. היא הצטרפה למסקנה "על יסוד נימוקיו" של השופט שטיין, אך הוסיפה כי "לא ראיתי צורך לנקוט עמדה בסוגיות החורגות מן הנדרש לצורך ההכרעה שבענייננו". התוצאה היא מורכבת: הפרקים על כלל הפרשנות נגד המנסח, על דרישת השוויון ועל גבולות ההתערבות השיפוטית נתמכים בקול אחד מפורש (מינץ, שהסכים ללא סייג) ובהסתייגות מפורשת של קול אחר. אמרות אגב אלה נושאות אפוא משקל מופחת אף ביחס לאמרת אגב רגילה של הרכב תלתא. הדבר משמעותי במיוחד לגבי הקביעה שכלל הפרשנות נגד המנסח אינו חל על תקנון קיבוץ — קביעה בעלת פוטנציאל השפעה רחב על כל התדיינות בין חבר לאגודה שיתופית, שהוצגה כמסקנה כללית ולא כהכרעה בנסיבות. נקודה שלישית — והחשובה מבחינה מעשית — היא שהצדדים והערכאות כאחד לא חידדו את ההבחנה בין שאלת הפרשנות לבין שאלת התוקף. פסק הדין מציין כי טענה לקיפוח, הפרת דין או פגיעה בתקנת הציבור "ממילא לא נתבקשה על ידי היורשים בהליכים קמא, אשר התקיימו, בהסכמת הצדדים, ללא שמיעת הוכחות" (פס' 57). זהו המחיר הדיוני של ההסכם שהוליד את ההכרעה: הסכם דיוני שהגביל את הדיון למסמכים כתובים חסם מראש כל מסלול תקיפה ערכי, שכן טענת קיפוח מחייבת תשתית ראייתית בדבר יחס הקיבוץ ליורשים אחרים, בדבר אופן קבלת ההחלטות באסיפה הכללית, ובדבר קיומו או היעדרו של דיון בשינוי הכללים ב-2010. היורשים בחרו במסלול המהיר והזול — פרשנות בלבד — וזכו בשתי ערכאות; אלא שכאשר הפרשנות נפלה, לא נותר להם דבר. תובע המבקש להיאחז בעילה ערכית חייב לשמר את התשתית הראייתית לכך, ואינו יכול להסתמך על כך שטענת שוויון "תיקרא" אל תוך המסמך בדרך פרשנית. הקביעה שהשוויון שבסעיף 3 לתקנון מוגבל לחברים בלבד סוגרת את הדלת הפרשנית — אך אינה סוגרת את דלת הקיפוח, שמעולם לא נפתחה. ## השלכות משפטיות במישור ניסוח המסמכים, ההכרעה ממחישה שסעיף הגדרות המכיל שני מונחים סמוכים ודומים — "בית מגורים" ו"ערך בית מגורים" — יוצר סיכון פרשני של ממש כאשר הוראה אופרטיבית מפנה למונח שלישי ("ערך דירת תקן") מבלי לציין במפורש לאיזו משתי ההגדרות היא נסמכת. כללי שיוך הנערכים או המתוקנים כיום ראוי שיציינו במפורש, בגוף כלל הפדיון הכספי, האם השווי כולל את המגרש והשטחים המוצמדים או שולל אותם, וכי הדבר ייעשה בלשון מפורשת ולא בהיסק מהגדרה מקבילה. במקביל, פסק הדין מלמד שתיקון כללים שסעיף המבוא שלו מכריז על "עדכון" בלבד יתפרש כהבהרה; קיבוץ המבקש לשנות מהותית זכאות של יורשים נדרש לומר זאת במפורש, ורצוי שהדבר ישתקף בפרוטוקול דיון באסיפה הכללית. במישור בחירת ההליך, ההבחנה בין תקיפה פרשנית לתקיפה ערכית היא מכרעת. תביעה הנשענת אך ורק על פרשנות הכללים מאפשרת הסכם דיוני ללא הוכחות — יתרון מבחינת עלות וזמן — אך מייתרת כל סעד חלופי. מי שמבקש להשאיר פתוח את מסלול הקיפוח הקשה, הפרת הדין או הפגיעה בתקנת הציבור חייב להעלותו בכתב התביעה ולהתנגד להסכם דיוני השולל שמיעת עדים. יובהר גם כי ההשבה נפסקה מכוח סעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל בתוספת הצמדה וריבית מיום התשלום בפועל — ומכאן שגבייה מוקדמת של סכום שנפסק בערכאה דיונית אינה חסינה, וראוי לשקול את חשיפת ההשבה בטרם מימוש. במישור הראייתי, שלושה סוגי מסמכים קיבלו כאן משקל ממשי: הנוסח הקודם של כללי השיוך והשוואתו לנוסח הנוכחי; טבלאות איזון והשומות שעל בסיסן נערכו, על תאריכיהן המדויקים ביחס למועד אישור הכללים; וסעיף המבוא של הכללים, המעיד על תכלית התיקון. מנגד, מכתב שמאי שנערך במסגרת עבודתו המקצועית — כמו מכתבו של השמאי קרול — נמצא חסר משקל, הן משום שהפרשנות נגזרת מכוונת האסיפה הכללית ולא מעמדת הקיבוץ, והן משום ניסוחו המסויג ("במידת הצורך"). מי שמבקש להיבנות ממסמך חיצוני כראיה פרשנית נדרש להראות שהוא משקף את עמדת הגוף שניסח את הכללים, ולא של גורם המיישם אותם. לבסוף, טענת פטור מדמי חכירה מהוונים אינה כלי במאזן שבין חבר או יורשיו לבין הקיבוץ, אלא חלק מיחסי החבר–רמ"י, ואין לבססה כרכיב בתביעה כספית נגד האגודה. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-קיבל-בקשת-רשות-ערעור-על-החלטת/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [פסקי דין נבחרים בדיני ירושה](https://www.the-lawyer.co.il/פסקי-דין-נבחרים-בדיני-ירושה/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. ## מאמרים קשורים - [האם עורך דין שהתעלם מ"נורות אזהרה" בייפוי כוח נושא באחריות לגזל מניות העיזבון?](/academic/partner-lawyer-willful-blindness-client-fraud-red-flags) - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification)

תוכן מלא

# האם עורך דין שהתעלם מ"נורות אזהרה" בייפוי כוח נושא באחריות לגזל מניות העיזבון? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בע"א 7225/19 ובע"א 7415/19 (ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה) נדחו ערעוריהם של עורך הדין שייצג את היורש-לכאורה ושל עיזבון אותו יורש, ונקבע כי שניהם נושאים באחריות, ביחד ולחוד עם עורך הדין השלישי, להשבת חלקם של היורשים בתמורת מניות שנמכרו על יסוד צו ירושה מזויף וייפוי כוח מזויף. חבות ההשבה הושתתה במקביל על עוולת הגזל ועל דיני עשיית עושר ולא במשפט, והיא משתרעת גם על מניות ההטבה שנרכשו במסגרת ההליך. טענת ההתיישנות נדחתה. סכום ההשבה תוקן כלפי מטה בלבד — מ-2,308,775.6 ₪ ל-2,271,808 ₪ — בעקבות תיקון חישוב שער ההמרה. הסתייגות נדרשת: הקביעה בדבר "נורות האזהרה" שבייפוי הכוח הוצגה בפסק הדין כנדבך נוסף "למעלה מן הצורך", לצד הממצא הפוזיטיבי שלפיו עורך הדין עשה שימוש בפועל בצו הירושה המזויף. ## פרטי פסק הדין **הערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר ההליך:** ע"א 7225/19; ע"א 7415/19 — ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר) מיום 8.8.2019, בתיק שמספרו נכתב במקור "א 012650-09-15" (ת"א 12650-09-15), ובצירוף החלטת תיקון מיום 16.9.2019. **תאריך הישיבה:** כ"ו בטבת התשפ"ב (30.12.2021); מועד מתן פסק הדין אינו נקוב במסמך שברשותנו. **המותב:** פסק הדין ניתן מפי השופט י' עמית; שמות יתר חברי המותב אינם מופיעים בקטע שברשותנו, אף שהניסוח נוקט לשון רבים ("קיימנו דיון", "הצענו לצדדים"). **התוצאה:** שני הערעורים נדחו לגופם, למעט תיקון אריתמטי של סכום ההשבה; הצעת בית המשפט לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 נדחתה על ידי חלק מהמשיבים. עורך הדין השלישי לא ערער. ## השאלה המשפטית האם עורך דין שייצג יורש-לכאורה בהעברת מניות עיזבון ובמכירתן, ושבמסמכים שהגיש וחתם עליהם נכללו פרטיו של צו ירושה מזויף ושל ייפוי כוח שזויף לאחר אישורו הנוטריוני, נושא באחריות אזרחית מלאה — בעוולת הגזל ובעשיית עושר ולא במשפט — כלפי יתר היורשים; ומאימתי מתחיל מרוץ ההתיישנות של תביעת אותם יורשים. ## הרקע העובדתי בשנת 1944 נפטר המנוח חמדאן בן חאג' אחמד בן פארס אבו מוך, וביום 10.10.1953 ניתן לעיזבונו צו ירושה בתיק 53/30 על ידי בית הדין השרעי בטייבה. העיזבון כלל 12,800 מניות של הבנק הערבי הפלסטיני ("מניות היסוד"), שהופקדו במרכז להפקדת ניירות ערך ברבת עמון. המשיבים — התובעים בבית משפט קמא — זכאים יחד לכ-32.69% מהעיזבון; סמיר, נכדו של המנוח, זכאי לכ-4.58%. בשנת 2006 פרסמה הנהלת הבנק הצעת "אכתתאב", המאפשרת לבעלי מניות לרכוש מניות נוספות במחיר מופחת עד כדי הכפלת האחזקה. ביום 1.2.2006 פנה עו"ד ג'סאר לנוטריון לשם תרגום ואישור של צו ירושה שמספרו 2001/116, שניתן לכאורה ביום 7.5.2002, ולפיו סמיר הוא יורשו היחיד של המנוח — הוא צו הירושה המזויף. למחרת, ביום 2.2.2006, הגיעו עו"ד ביאדסה וסמיר לנוטריון עו"ד אבו פול, ובידי הראשון היה נוסח מודפס של ייפוי כוח (3/2006) שבו הצהיר סמיר כי הוא יורשו של המנוח לפי צו ירושה מס' 1945/116, והסמיך את עו"ד ביאדסה בכל הנוגע ל"מכירה מלאה של כל מניות הבנק הערבי". לאחר האישור הנוטריוני זויף ייפוי הכוח, ומספר הצו שונה ל-2001/116. ביום 4.2.2006 נסעו עו"ד ביאדסה, עו"ד ג'סאר ואיש העסקים נסאסרה לסניף הבנק ברמאללה; הוגשה בקשה לרכישת 12,800 מניות הטבה ונסאסרה שילם 76,800 דינר ירדני. ביום 9.2.2006 הוציא הבנק אישור בעלות, וביום 12.2.2006 חתם עו"ד ביאדסה ברבת עמון על בקשה להעברת מניות היסוד לבעלות סמיר מכוח צו הירושה המזויף — ובאותו יום בוצעה ההעברה. ביום 27.2.2006 נחתם ייפוי כוח נוסף מסמיר לעו"ד ביאדסה ו/או לעו"ד ג'סאר, וביום 1.3.2006 הועברו גם מניות ההטבה לבעלות סמיר. ביום 2.3.2006 נמכרו כל 25,600 המניות בכ-742,400 דינר ירדני; התמורה הגיעה לידי עו"ד ג'סאר, ששילם לנסאסרה 600,000 ₪. הפרשה התפוצצה סביב נובמבר 2007. ביום 6.12.2007 הגיש עו"ד ביאדסה תלונה במשטרה נגד עו"ד ג'סאר; ביום 23.1.2008 קבע בית הדין השרעי בטייבה כי הצו מזויף; ביום 27.3.2008 הגיש המשיב 5 תלונה נגד השלושה; וביום 23.7.2012 נסגר התיק מחוסר ראיות. מכתב המרכז לניירות ערך נושא תאריך 24.7.2008, והמשיבים טענו כי התקבל בידיהם בסוף אוקטובר 2008. התביעה הוגשה ביום 7.9.2015. סמיר נפטר ביום 12.12.2017, בטרם הסתיים שלב ההוכחות. ## טענות הצדדים ### עו"ד ביאדסה עו"ד ביאדסה גרס כי פעל בתום לב, אך ורק לצורך הבטחת זכויותיו של מרשו סמיר, וכי אין לו חלק בפעולות הזיוף; כי לא היה מודע לזיוף ייפוי הכוח הראשון או לכך שהוא נסמך על צו ירושה מזויף; כי "מעולם לא נחשף לצו הירושה המזויף ולא השתמש בו"; וכי לא קיבל תמורה ממכירת המניות (פס' 24). את ידיעת פרטי הצו הסביר בכך שהם מפורטים בייפוי הכוח המזויף, ואת מכתב המרכז לניירות ערך פירש כמלמד שבקשתו מיום 12.2.2006 נדחתה בהיעדר מסמכים. עוד ביקש להסתמך על חוות דעת גרפולוגית שנועדה להראות כי עו"ד פדל הוא שמילא את טופס הבקשה. חולשות הטענה כפי שעלו מפסק הדין: ייפוי הכוח המזויף כולל את מספר הצו בלבד, ולא את מועד נתינתו או את זהות בית הדין — פרטים שהופיעו דווקא בבקשה שהגיש; פרשנותו למכתב אינה מתיישבת עם נוסחו; והראיה הגרפולוגית לא הותרה להגשה ובקשת רשות ערעור על כך נדחתה. ### עיזבון סמיר עיזבון סמיר טען לתמימות ולהיעדר קבלת תמורה, ולכך שידו של עו"ד ג'סאר היא שהייתה במעל (פס' 6, 22). גרסתו של סמיר עצמו נלמדה מחקירתו במשטרה, שכן הוא לא הגיש תצהיר ולא נחקר; לטענתו סבר שייפויי הכוח עוסקים באפשרות לרכוש מניות הטבה בהתאם לחלקו בעיזבון, וכי זנח את הנושא לאחר שנאמר לו "לרדת מהעניין" (פס' 43, 52). חולשת הטענה: נוסחם של שני ייפויי הכוח עליהם חתם מסמיך ל"מכירה מלאה של כל מניות הבנק הערבי", "יהיה ערכן אשר יהיה", ואף "ולקבל את כל הרווחים הנובעים מהשקעת המניות בבנק הערבי" — היפוכה של הגרסה. יצוין כי בית המשפט קיבל את הטענה העובדתית שסמיר לא היה במצב שבו יכול היה להעיד (פס' 42), אך לא ראה בכך כדי להכשיר את גרסתו. ### המשיבים — יורשי המנוח המשיבים טענו כי השלושה פעלו ביחד ולחוד לזיוף צו הירושה ולמכירת כל המניות, והתחלקו בתמורה (פס' 5). מבחינה ראייתית ניצבה בפניהם קושייה: איש מהם לא יכול היה להוכיח במישרין את דרך חלוקת המזומן, שהועבר, לגרסת עו"ד ג'סאר, במזוודה. מבחינה דיונית, החשיפה המרכזית הייתה טענת ההתיישנות — לנוכח תלונתם מיום 27.3.2008 והתאריך הנקוב במכתב המרכז לניירות ערך. ## ההכרעה הערעורים נדחו לגופם. נדחו טענות עו"ד ביאדסה ועיזבון סמיר לתום לב ולהיעדר מעורבות בתכנית גזל המניות; נדחתה טענתם כי לא קיבלו חלק מהתמורה; ונדחתה הטענה כי אין להטיל עליהם אחריות ביחס למניות ההטבה, להבדיל ממניות היסוד. חבות ההשבה נותרה ביחד ולחוד עם עו"ד ג'סאר, שלא ערער. טענת ההתיישנות נדחתה, והתביעה מיום 7.9.2015 נמצאה כמי שהוגשה בתוך תקופת ההתיישנות. הרכיב היחיד שבו התקבל הערעור הוא חישובי: סכום ההשבה הועמד על 2,271,808 ₪ חלף 2,308,775.6 ₪ שנקבע בבית משפט קמא (בפתח פסק הדין ננקב הסכום 2,308,775 ₪). בקטע שברשותנו לא מופיעה קביעה בדבר הוצאות משפט בערעור. ## הנמקת בית המשפט בפתח הדיון תוחם בית המשפט את גדר המחלוקת ומפריד בין מי שיזם את הפרשה לבין מי שנטען כי היה שותף לה: "אקדים ואומר כי עו"ד ג'סאר הוא שעומד מאחורי הפרשה שלפנינו, הוא היוזם והמושך בחוטים, הוא שביצע את אקט מכירת המניות והוא שקיבל לידיו את התמורה בסכום העומד על כ-5 מיליון ש"ח" (פס' 6). מיד לאחר מכן מוצבת השאלה: "השאלה מושא שני הערעורים שלפנינו היא אם עו"ד ביאדסה וסמיר היו שותפיו של עו"ד ג'סאר למעשי הקנוניה והזיוף" (שם). התיחום הזה חשוב: הוא מבהיר שאין מדובר בבחינת אחריותו של מבצע עיקרי, אלא בשאלת שותפות — ולכן כל ההנמקה סובבת סביב מודעות ומעורבות, ולא סביב ביצוע פיזי של הזיוף, שממילא נקבע בבית משפט קמא כי לא ניתן לייחסו לאיש, "אף על פי שלא ניתן לקבוע מי אחראי פיזית לזיוף" (פס' 18). השלב הראשון בהנמקה הוא מארג ראייתי פוזיטיבי, הנבנה ממסמכים שעו"ד ביאדסה עצמו יצר או חתם עליהם. הבקשה שהגיש ביום 12.2.2006 נקבה במספר הצו המזויף, במועד נתינתו ובזהות בית הדין — ואילו בייפוי הכוח המזויף "מצוין רק מספרו של צו הירושה המזויף, ולא מוזכרים בו מועד נתינת הצו או זהות בית הדין השרעי שלכאורה הוציא אותו" (פס' 26). מכאן ההיסק שהוא הכיר את הצו. חיזוק מכריע נשאב ממכתב המרכז לניירות ערך, שלפיו "ההעברה הנ"ל בוצעה בהמשך להמצאת מסמכי האימות והאישורים הנדרשים כדין" — ובהם צו הירושה המזויף, ייפוי הכוח המזויף והבקשה החתומה בידי עו"ד ביאדסה (פס' 27). השלב השני הוא פירוק טענתו הנגדית של עו"ד ביאדסה, שלפיה המכתב מלמד דווקא על דחיית הבקשה. כאן ננקטת ביקורת כפולה — טקסטואלית והגיונית: "לא זו בלבד שטענת עו"ד ביאדסה אינה עולה בקנה אחד עם נוסח המכתב, היא אף חסרת היגיון. לגישת עו"ד ביאדסה, הבקשה שהגיש ביום 12.2.2006 נדחתה בשל חוסר במסמכים שונים, וביניהם הבקשה שהגיש ביום 12.2.2006" (פס' 28). חשיפת המעגליות הפנימית מייתרת דיון בראיה הגרפולוגית: גם אילו הוכח שעו"ד פדל הוא שמילא את הטופס, "לא היה בכך כדי לסייע לעו"ד ביאדסה בהקשר דנן" (פס' 31). המסקנה נוסחה כמסקנה ראייתית מחייבת: "אין אלא להסיק כי עו"ד ביאדסה השתמש בצו הירושה המזויף בהליכים שניהל מול הבנק הערבי" (פס' 29). השלב השלישי — והוא המסומן במפורש כנדבך נוסף — הוא מבחן "נורות האזהרה". פתח הדברים מגדיר את מעמדו: "נוסף על כך, ולמעלה מן הצורך, אין ספק שעו"ד ביאדסה השתמש בייפוי הכוח המזויף" (פס' 33), ובהמשכו נקבע כי אילו פעל בתום לב, "תוכנו של ייפוי הכוח צריך היה להדליק אצלו 'נורות אזהרה' שלא ניתן להתעלם מהן. משאלו לא נדלקו, קשה לקבל את גרסתו שלפיה פעל בתום לב כאמור" (שם). רכיביו של המבחן, כפי שהם מפורטים, אינם כלליים אלא ממוקדי-מסמך: ראשית, ההשתמעות מנוסח ייפוי הכוח — "לעיני משפטן, ועו"ד ביאדסה הוא עורך-דין, מייפוי הכוח משתמע כביכול כי סמיר הוא היורש היחיד של המנוח חמדאן, ולכן הוא מוסמך למכור את כל המניות הרשומות על שם המנוח" (פס' 34), בעוד שהוא ידע בבירור שאין הדבר כך וייצג את סמיר בסכסוכים עם יתר היורשים משנת 1987. שנית, הפגם הפיזי במסמך: הזיוף כלל מחיקת המספר 1945 והחלפתו ב-2001, ו"הזיוף בולט לעין במסמך" (פס' 35) — במיוחד למי שהיה שותף לאישור ייפוי הכוח טרם הזיוף. שלישית, אנכרוניזם פנימי: שנת ההליך 2001 אינה מתיישבת עם פטירה בשנת 1944 ועם צו מקורי משנת 1953 (שם). מכאן המסקנה החלופית: "אפילו היה נקבע שעו"ד ביאדסה מעולם לא נחשף לצו הירושה המזויף", ייפוי הכוח לבדו היה מחייב חשד (פס' 36). השלב הרביעי הוא "הגיונם של דברים" (פס' 37): קשה להלום שעורך דין ייסע לבנק בשם יורש בלי להצטייד בצו ירושה — "האם באמת ובתמים סבר כי ניתן לקיים פרוצדורה זו בלי צו ירושה?" (שם). לכך נוספה השתיקה הממושכת: מדוע לא התעניין בגורל המניות ובכספי ההשקעה, ומדוע התלונה הוגשה דווקא לאחר שהצו המזויף הוצג בדיון מיום 14.11.2007 — "יש מקום לסברה כי הדבר נעשה בבחינת הקדמת תרופה למכה" (פס' 39). יובהר כי הדברים נוסחו כסברה, ולא כממצא. ביחס לסמיר, ההנמקה נשענת על סתירה חזיתית בין גרסתו למסמכים שחתם עליהם, ועל כך שאותם ייפויי כוח הותירו בידי עו"ד ג'סאר, לאורך כל התקופה, הסמכה למכירה מלאה ולקבלת כל הרווחים (פס' 52). משנקבעה מעורבותם של השניים, עבר אליהם הנטל להראות כי לא קיבלו חלק מהתמורה — נטל שלא הורם, ולכן "אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא, שלפיה יש להסיק כי גם עו"ד ביאדסה וסמיר קיבלו חלק מהתמורה בגין מכירת המניות" (פס' 53). רקע הקביעה הוא ממצא מהימנות גורף של בית משפט קמא: "התרשמתי כי אף אחד מהעדים שהעידו בעניין קבלת התמורה איננו דובר אמת" (פס' 39). השלב האחרון הוא ההתיישנות. עילת התביעה סווגה כעילת תרמית ואונאה הנופלת ל"מקרה הגרעיני" של סעיף 7 לחוק ההתיישנות, בנוסחו הקודם ובנוסחו העדכני כאחד (פס' 65), ומודעות המשיבים ברף הנדרש התגבשה רק עם קבלת מכתב המרכז לניירות ערך, שממנו נלמדו מועדי ההעברות, המסמכים שהוגשו, מועד המכירה ומחירה (פס' 67). הממצא בדבר מועד הקבלה — סוף אוקטובר 2008, ולא התאריך הנקוב במכתב — נותר על כנו מכוח כלל אי-ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות (פס' 68). ## המסגרת הנורמטיבית **עוולת הגזל — סעיפים 52 ו-55 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].** סעיף 52, כפי שהוא מובא בפסק הדין, מגדיר גזל כהעברה שלא כדין, לשימוש עצמו, של מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע — בדרך של לקיחה, עיכוב, השמדה, מסירה לאדם שלישי או שלילה בדרך אחרת. סעיף 55 מסמיך את בית המשפט לצוות על החזרת הגזלה, בנוסף על כל תרופה אחרת או במקומה. היישום נעשה בשני צעדים: תחילה סיווג הנכס — "בענייננו, מניות ההטבה הן 'מיטלטלין'" (פס' 55); ולאחר מכן זיהוי הזכות הנוגדת, לפי קביעת בית משפט קמא ש"לתובעים חלק מזכויות עזבון המנוח, ולכן היו זכאים להחזיק בחלק ממניות היסוד והיו זכאים למספר דומה במניות ההקצאה" (שם). מכאן שהתשתית לזכות ההחזקה היא חלקם בעיזבון לפי צו הירושה המקורי — ולא בעלות רשומה במניות. **אחריות מעוולים במשותף — סעיף 11 לפקודת הנזיקין.** משנקבע כי השלושה ביצעו את מעשי העוולה במשותף ופעלו ביחד ולחוד למכור ולהתחלק בתמורה, הוטלה עליהם חבות השבה ביחד ולחוד (פס' 57). **עשיית עושר ולא במשפט — סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.** סעיף 1(א) מחייב את מי שקיבל נכס, שירות או טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין להשיב את הזכייה, ובהיעדר אפשרות להשבה בעין — לשלם את שוויה; סעיף 1(ב) מבהיר כי אין נפקות לשאלה אם הזכייה באה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. פסק הדין מפרק את העילה לשלושה יסודות — התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא לפי זכות שבדין (פס' 56) — ומחיל כל אחד מהם: השלושה קיבלו נכס (המניות או תמורתן), חלקו בא להם מן המשיבים לפי חלקם בעיזבון, והדבר נעשה תוך מעשי זיוף. סעיף 1(ב) הוא שמכריע את טענת מניות ההטבה: העובדה שהזכות לרכשן מומשה בזכות פעולות השלושה אינה מאיינת את חובת ההשבה. **התיישנות — חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.** סעיף 5 קובע תקופה בת שבע שנים בתביעה שאינה במקרקעין; סעיף 6 קובע כי מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום היוולד עילת התובענה; סעיף 7, בנוסחו לאחר תיקון מס' 5 (שיום תחילתו 3.8.2015), מורה על השעיית המרוץ כל עוד נמנע התובע מהגשת תובענה בשל הטעיה ביודעין, הפעלת כוח, איום או ניצול מצוקה, ומרחיב את מושג ההטעיה גם לאי-גילוי ביודעין של עובדה מעובדות העילה; בנוסחו הקודם עסק הסעיף בתרמית או אונאה וקבע כי המרוץ מתחיל ביום שבו נודעה התרמית. סעיף 9 עוסק בהודאה בקיום זכות. אשר לפרשנות — ולא ללשון — נקבע בפסיקה שהובאה כי תיקון החוק לא נועד לשנות את תכלית ההסדר אלא להרחיב את קשת המצבים, וכי המקרה הגרעיני נותר זהה; כי יש לפרש בהרחבה את סוג העילות הנחשבות "תרמית או אונאה", ללא תלות במקור המשפטי המסווג אותן; וכי מודעות התובע צריכה להיות "ממשית וסובייקטיבית". בענייננו הוחל הדבר כך שהמכתב ומסמכיו — ולא התלונה במשטרה ולא השמועה — הם שהעמידו בידי המשיבים ידיעה הניתנת להוכחה בראיות. סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 שימש בסיס להצעת פשרה שלא הבשילה, ותקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אוזכרה כמשקפת את רף הפירוט הנדרש בטענות תרמית (פס' 66). ## ההלכה והיקפה תחולת הקביעות מוגבלת לנסיבות שבהן עורך דין נטל חלק אופרטיבי בהעברת נכסי עיזבון — הגיש בקשות, חתם עליהן והצהיר על שלמות המסמכים — על יסוד צו ירושה מזויף וייפוי כוח פגום, ולא לכל מקרה של ייצוג יורש שהתברר כבלתי זכאי. מקום שבו נקבעה מעורבות כאמור, אין נדרשת הוכחה מי ביצע פיזית את הזיוף, ואין נדרשת הוכחה ישירה של חלוקת התמורה בין המעורבים. עוד עולה כי חובת ההשבה משתרעת גם על נכס שנוצר בשרשרת הפעולות הפסולה עצמה — מניות הטבה שמומשו במימון חיצוני — ואינה מוגבלת לנכס שהיה בעיזבון ערב המעשה. - **מה מחייב:** מי שנקבעה מעורבותו המודעת בהעברה ובמכירה של נכסי עיזבון על יסוד צו ירושה מזויף חב בהשבה לפי עוולת הגזל ולפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, ביחד ולחוד עם יתר המעורבים, גם ביחס למניות הטבה שנרכשו במהלך הפרשה; ותביעת היורשים בעילת תרמית אינה מתיישנת בטרם נרכשה בידיהם ידיעה ממשית וסובייקטיבית בדבר העובדות המקימות את העילה. - **אמרת אגב:** ניתוח "נורות האזהרה" שבייפוי הכוח הוצג במפורש כנדבך "למעלה מן הצורך" (פס' 33), וכן ההערה שלפיה יש מקום לסברה שהתלונה במשטרה הוגשה בבחינת הקדמת תרופה למכה (פס' 39), והדיון ברציונלים של סעיף 7 בפסקה 69, שאף הוא פותח במילים "למעלה מן הצורך". - **מה נותר פתוח:** האם הודעות המעורבים במשטרה מהוות "הודאה בקיום זכות" לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות — עניין שנקבע בבית משפט קמא ושנטען נגדו בערעור, אך ההכרעה בערעור נסמכה על סעיף 7 בלבד; וכן מהו היחס בין תוצאת הגזל לתוצאת עשיית העושר מקום שאחד המעוולים אינו מחזיק דבר מן התמורה. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה הוכרעו שאלות אלה לפי אותה מסגרת עצמה — יסודות הגזל, יסודות עשיית העושר, וכלל הידיעה הממשית והסובייקטיבית בעילות תרמית. פסק הדין **אינו מחדש**; תרומתו היישום לנסיבות של זיוף צו ירושה בידי בעל מקצוע, וחידוד ראייתי: זיהוי מסמך מוסדי חיצוני (מכתב גורם הסליקה) כנקודת ההתגבשות של הידיעה, והצבת פרטי המסמכים שנחתמו בידי עורך הדין כמארג פוזיטיבי המקדים את שאלת "נורות האזהרה". ## היחס לפסיקה קודמת ע"פ 1082/14 ג'סאר נ' מדינת ישראל (23.7.2015) אינו משמש אסמכתה נורמטיבית אלא רקע ביוגרפי: הוא מובא כדי לבסס את הצגתו של עו"ד ג'סאר כמי שהורשע בעבירות זיוף ותרמית כלפי לקוחותיו ושני בנקים מצריים ונדון לתשע שנות מאסר, ומכאן כיוזם והמושך בחוטים (פס' 6). השימוש בו מוגבל, ובצדק: הרשעה בפרשה אחרת אינה ראיה למעשה בפרשה זו, והיא ממוקמת בפסק הדין כהקשר ולא כנדבך ראייתי נגד המערערים. רע"א 8971/17 (החלטת השופט נ' סולברג מיום 2.1.2018) מדגימה את ההבחנה בין החלטה דיונית לבין הכרעה סופית: היא דחתה בקשת רשות ערעור על סירוב להתיר הגשת חוות דעת גרפולוגית, קרי — קביעה במישור קבילות הראיה בשלב הביניים. בפסק הדין בערעור נוסף על כך נדבך משלים, שאינו דיוני אלא מהותי: גם קבלת תוכן חוות הדעת לא הייתה מסייעת, משום שהמארג הראייתי אינו נשען על זהות ממלא הטופס אלא על תוכנו ועל חתימת עו"ד ביאדסה עליו (פס' 31). ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר (15.7.2001) הוא הציר הראייתי של ההכרעה בשאלת חלוקת התמורה. הכלל שנשאב ממנו — העברת נטל הראיה לנתבע מקום שהעובדה מצויה בידיעתו הייחודית — צוטט על ידי בית משפט קמא (פס' 11.9 לפסק דינו) ואומץ בערעור (פס' 50). ההתאמה בין המקרים אינה מובנת מאליה: שם מדובר בכלל ראייתי כללי, וכאן הוא מופעל ביחס ל"עובדה שלילית" — אי-קבלת כסף מזומן — שהוכחתה קשה מטבעה. ההצדקה ליישום נגזרת מקביעת המהימנות הגורפת: משנקבע שאיש מן העדים בעניין קבלת התמורה אינו דובר אמת, נטל ההיפוך נותר בלתי מורם. ע"א 655/89 מטלון (כץ) נ' כץ, פ"ד מה(3) 845, 852-851 (1991) מובא לעניין היחס והחפיפה האפשרית בין דיני עשיית עושר לדיני הנזיקין כשעסקינן בעוולת הגזל (פס' 54). אזכורו ממקם את פסק הדין בקו של חפיפה מותרת: בית המשפט לא בחר בין שני המסלולים אלא הפעילם במקביל, כשכל אחד מהם מוביל לאותה תוצאה אופרטיבית של השבה. ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ (28.1.2014) מובא בהפניית "ראו והשוו" (פס' 55), ביחס ליסוד הלקיחה בעוולת הגזל — נטילת מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, לשם התחלקות בתמורה. ההשוואה משרתת נקודה צרה: המטרה להתחלק בתמורה היא המקשרת בין הנטילה לבין השימוש העצמי הנדרש בסעיף 52, וכך נסגר הפער בין מי שהחזיק פיזית בכסף לבין מי שלא. בסוגיית ההתיישנות נבנה קו רציף של אסמכתאות המובאות בגוף פסק הדין: רע"א 6938/19 אילני נ' ברוך וע"א 4673/21 ויזל נ' סימון לעניין המשכיות התכלית לאחר תיקון מס' 5; ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ לעניין הפרשנות המרחיבה לסוג העילות; ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן, שממנו נשאבה ההגדרה שלפיה "כידיעה 'ממשית' ראויה, לטעמי, להיחשב רק ידיעה הניתנת להוכחה בראיות בבית-המשפט"; ע"א 630/90 רוז'נסקי לעניין חיוניות העובדות להוכחת התביעה; וע"א 4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן, שממנו הובא כלל אי-ההתערבות בממצאי מהימנות. ההשתלבות בין שני ראשי הדיון אינה מקרית: ככל שרף הידיעה גבוה יותר, כך גדל משקלו של המסמך החיצוני כנקודת ההתחלה — ובענייננו אותו מסמך עצמו, מכתב המרכז לניירות ערך, שימש גם כראיה המרכזית לחבות וגם כנקודת הפתיחה של מרוץ ההתיישנות. ## הערת העורך התווית "מבחן נורות האזהרה" עלולה להיקרא כאילו נקבעה בפסק הדין עילת אחריות עצמאית, המטילה חבות על עורך דין בשל אי-חשד. קריאה כזו אינה מדויקת. בית המשפט הציב את הדיון בייפוי הכוח תחת הכותרת "נוסף על כך, ולמעלה מן הצורך" (פס' 33), ולפניה כבר קבע — בנפרד ובאופן עצמאי — כי "אין אלא להסיק כי עו"ד ביאדסה השתמש בצו הירושה המזויף" (פס' 29). מבנה זה מלמד ש"נורות האזהרה" ממלאות תפקיד שולל, לא מכונן: הן משמשות לשלילת גרסת תום הלב, ולא כמקור החבות. ההבחנה אינה סמנטית. הגזל, לפי סעיף 52, מחייב העברה שלא כדין לשימוש עצמו; רשלנות בזיהוי פגם במסמך אינה ממלאת יסוד זה. מי שיבקש להסתמך על פסק הדין כמקור לאחריות בגין "עצימת עיניים" גרידא, בלי מארג ראייתי פוזיטיבי של שימוש במסמך המזויף, יבנה על תשתית שהפסיקה עצמה סיווגה כמעבר לנדרש. קושי נוסף שההנמקה מותירה נוגע לתפקידו של הנטל שהועבר. הקביעה כי המערערים קיבלו חלק מן התמורה נדרשת ליסוד ההתעשרות שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר — שאין התעשרות בלעדיו. ברם, במסלול הגזל, משנקבע ביצוע במשותף לפי סעיף 11 לפקודת הנזיקין, החבות היא ביחד ולחוד בלא תלות בשאלה מי החזיק בפועל בכסף. משהופעלו שני המסלולים במקביל (פס' 54-57), נותר סמוי איזה מהם נושא בפועל את חיוב ההשבה — ועמו נותרת פתוחה השאלה מה היה דין מעורב שהיה מרים את הנטל ומוכיח שלא נטל דבר מן התמורה. הכרעה בשאלה זו לא נדרשה, משום שהנטל לא הורם; אך ההימנעות מלהכריע בה מקשה על גזירת כלל מן הפרשה למקרים שבהם קיים תיעוד בנקאי השולל קבלת כספים. לבסוף, נדבך אחד בפסק הדין מוזכר ואינו מפותח: ההצהרה שבתחתית טופס הבקשה מיום 12.2.2006, שבה עורך הדין "מאשר את שלמות ונכונות הפרטים, המסמכים והמידע שהוגשו לצורך בקשה זו ומקבל על עצמו אחריות מלאה לכך" (פס' 13). זוהי נטילת אחריות חוזית-הצהרתית מפורשת כלפי גורם הסליקה, והיא מייתרת — למצער במישור העיוני — את הדיון בשאלה מה "צריך היה" לעורר חשד. מן ההנמקה ניתן לחלץ, כפרשנות, שלוש אינדיקציות מעשיות למעורבות: פרטים המופיעים במסמך שהגיש בעל המקצוע ואינם מצויים במקור שעליו הוא טוען כי הסתמך; אנכרוניזם פנימי בין תאריכי הצו לבין מועד הפטירה והצו המקורי; והתנהגות שלאחר מעשה — היעדר מעקב אחר תמורה וכספי השקעה. שלוש אלה אינן מנוסחות בפסק הדין כמבחן, אך הן העמודים שעליהם נשענה המסקנה. ## השלכות משפטיות במישור הניסוחי, פסק הדין ממקד את תשומת הלב בהתאמה הפנימית שבין מסמכי ההסמכה למסמכי המקור. ייפוי כוח הנוקב במספר צו ירושה בלבד — בלי מועד הצו ובלי זיהוי הערכאה שנתנה אותו — יוצר פער שניתן, בדיעבד, לעמוד עליו בקלות; ואילו ניסוח המתאר את המייפה כ"יורשו של המנוח" בלשון יחיד, בעיזבון שבו יורשים רבים, מייצר מצג שאינו תואם את צו הירושה. ניסוח המבחין בין הסמכה לפעול בחלקו של המייפה לבין הסמכה ל"מכירה מלאה של כל" הנכס הרשום על שם המוריש הוא, לפי המתואר בפסק הדין, ההבדל בין מסמך תואם לבין מסמך היוצר מצג של בלעדיות. במישור הראייתי, שלוש מסקנות מעשיות עולות. ראשית, המסמך המכריע לא היה עדות אלא תיעוד מוסדי חיצוני — מכתב גורם הסליקה, המפרט אילו מסמכים הוגשו, מתי בוצעה כל העברה ובאיזה מחיר נמכרו הניירות; מי שתובע בעילת תרמית סביב נכסי עיזבון המנוהלים מחוץ לישראל יידרש לאתר מסמך מקביל, שכן בלעדיו אין כוח תביעה בשל. שנית, מועד קבלת אותו מסמך הוא נתון שיש לתעד בזמן אמת: ההבחנה בין התאריך הנקוב במכתב לבין מועד קבלתו בדואר רשום הכריעה את שאלת ההתיישנות, והוכחה באמצעות עדות שנתמכה בהתנהגות עוקבת — פנייה למשטרה עם המסמכים מתורגמים. שלישית, בכל הנוגע לכימות, שער החליפין למועד העסקה ניתן לביסוס על נתוני בנק ישראל, וטענה כללית בדבר "שער המרה של כ-6 ₪" — בלי אסמכתה — לא הועילה למי שטען אותה; החישוב נערך ממכתב גורם הסליקה (מספר מניות כפול מחיר למניה), בניכוי ההשקעה החיצונית, ולאחר מכן שוערך והוכפל בחלק היחסי בעיזבון. במישור ההליכי, מי שנטל חלק בשרשרת פעולות סביב נכסי עיזבון יידרש לשמר תיעוד של הוראות הלקוח ושל מעקב אחר התמורה: היעדר תיעוד לפניות חוזרות נזקף לחובת הטוען. פטירתו של בעל דין בטרם העיד אינה מונעת הסתמכות על המסמכים שחתם עליהם ועל גרסתו בחקירת משטרה שהוגשה בהסכמה — ולכן כתב טענות המבסס הגנה על גרסה אישית בלבד, בלי עיגון במסמכים, חשוף במיוחד. ולבסוף, יורשים המבקשים לתקוף העברה שנעשתה מכוח צו ירושה יפנו לביטולו בערכאה שנתנה אותו — כפי שנעשה כאן בבית הדין השרעי בטייבה — אך קביעת הזיוף שם אינה מייתרת את ההליך האזרחי להשבה, שעילותיו ונטליו נפרדים. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [ייפוי כוח מתמשך: עריכה, הפקדה והפעלה](https://www.the-lawyer.co.il/ייפוי-כוח-מתמשך-מדריך-מלא/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). ## מאמרים קשורים - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12)

תוכן מלא

# האם התחייבות להעביר חלקים בלתי מסוימים במקרקעין פוטרת מהתחייבות לגודל שטח? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בית המשפט העליון, בע"א 235/22, קבע כי התחייבות להעביר חלקים בלתי מסוימים במקרקעין (מושע) אינה פוטרת את המוכר מהתחייבות לגודל שטח מוגדר, שכן גודל השטח הוא ליבת התמורה בעסקת חליפין. מבחינה מעשית, אין בכך שההעברה היא של חלקים בלתי מסוימים כדי להגן על המוכר מפני טענת הפרה בשל שטח חסר. עוד נקבע כי בקשה לתיקון זכויות של צד שלישי, המלמדת כי הזכויות לא היו של המוכר מלכתחילה, אינה נחשבת "אירוע מאוחר" שהסיכון בגינו מוטל על הנעבר, בניגוד להליך הפקעה. הפרה זו ניתנת לריפוי בביצוע בקירוב או בהפחתה מקבילה מהזכויות שעל הצד הנעבר להעביר, מכוח שלובות החיובים. ## פרטי פסק הדין **ערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים **מספר הליך מלא:** ע"א 235/22 **תאריך:** 12.5.2024 (ד' באייר התשפ"ד) **מותב:** השופטים י' כשר, י' אלרון, ח' כבוב **תוצאת ההליך:** הערעור התקבל בחלקו. נקבע כי העברת הזכויות בחלקה 37 בגודלה הנוכחי מהווה הפרת הסכם חליפין על ידי המדינה. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לקביעת אופן תיקון ההפרה (הוספת זכויות או הפחתה מהזכויות שעל המערערים להעביר). נרשמה התחייבות המדינה לגבי חלקה 40. יתר חלקי הערעור נדחו. חיוב ההוצאות שהושת על המערערים בערכאה קמא בוטל, והמדינה חויבה ב-50,000 ש"ח הוצאות משפט. ## השאלה המשפטית האם המדינה הפרה את הסכם החליפין משנת 1968 בכך שהשטח שביכולתה להעביר ליורשי המנוח בחלקה 37 קטן משמעותית מן השטח הנקוב בהסכם, ובכלל זה: האם התחייבות להעביר חלקים בלתי מסוימים (מושע) פוטרת מהתחייבות לגודל שטח; על מי מוטל הסיכון לאירועים שאירעו לאחר כריתת ההסכם (תביעת זכות של צד ג' מול הליכי הפקעה); ומהו הסעד הראוי במקרה של הפרה. ## הרקע העובדתי ביום 28.4.1968 נכרת הסכם חליפין בין המנוח תאופיק יוסף אסמאעיל עאסלה ז"ל (שנפטר ב-1984, ויורשיו הם המערערים) לבין המדינה, קק"ל ורשות הפיתוח. לפי ההסכם, המנוח התחייב להעביר למדינה כ-47.167 דונם (חלקות 36 ו-65), ותמורתם המדינה התחייבה להעביר לו חלקים בשבע חלקות בהיקף של כ-41.034 דונם. במרוצת השנים, נרשמו על שם המנוח רק חלקות 57 ו-23. בשנת 2019 הגישו יורשי המנוח תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 5040-12-19) לסעד הצהרתי ולאכיפת ההסכם. טענותיהם התמקדו בהטעיה ובהפרה מצד המדינה. בין היתר, נטען כי שטח חלקה 37 הצטמצם מ-12,859 מ"ר ל-4,676 מ"ר בעקבות בקשה של צד ג' לתיקון זכויות שהוגשה בשנת 1969 והסכם פשרה שאישרה המדינה. כמו כן, נטענו טענות בדבר הפקעות בחלקה 43 והפקעות צפויות מכוח תמ"ל/1043 בחלקות 3 ו-37. המדינה טענה להתיישנות ולשיהוי, והגישה תביעה שכנגד להשלמת רישום זכויותיה בחלקה 36. בית המשפט המחוזי דחה את טענות ההתיישנות והשיהוי, אך דחה גם את טענות ההפרה של המערערים, קיבל את התביעה שכנגד וחייב את המערערים ב-20,000 ש"ח הוצאות. על פסק דין זה הוגש הערעור לבית המשפט העליון. ## טענות הצדדים ### טענות המערערים (יורשי המנוח) המערערים טענו כי המדינה הפרה את הסכם החליפין בכך שהשטחים שהתחייבה להעביר למנוח קטנו באופן משמעותי מהנקוב בהסכם. ביחס לחלקה 37, נטען כי בעקבות בקשה לתיקון זכויות שהגיש צד שלישי והסכם פשרה שאושר על ידי המדינה, שטח החלקה הצטמצם באופן ניכר, וכתוצאה מכך החלק המועבר למנוח קטן ב-2,183 מ"ר (למעלה מ-30%) מהשטח המקורי. המערערים הוסיפו וטענו כי המדינה התנהלה בחוסר תום לב בכך שבמסגרת התנגדות לתמ"ל/1043 לא גילתה כי חלקות 3 ו-37, שהיו רשומות על שמה, הועברו למנוח במסגרת הסכם החליפין, מה שעלול להוביל לשיעור הפקעה גבוה יותר. על יסוד טענות אלו, דרשו המערערים סעד של ביצוע בקירוב, שיכלול השלמת השטח החסר על ידי העברת שטחים נוספים מחלקה 3, וכן היתר לפיצול סעדים להגשת תביעה כספית בגין הנזקים שנגרמו להם. המערערים הדגישו כי חיובי הצדדים בהסכם חליפין הם שלובים ומקבילים, ומשכך, אם המדינה אינה יכולה לקיים את חיוביה במלואם, אין היא זכאית לקיום מלא של חיובי המנוח. ### טענות המשיבות (המדינה, רשות הפיתוח וקק"ל) המדינה טענה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס היטב בדין ובראיות, ואין מקום להתערב בו, בפרט כאשר הוא מושתת על ממצאי עובדה ומהימנות. המדינה חזרה על טענותיה בדבר התיישנות ושיהוי, וטענה כי המנוח עצמו נמנע מלפעול לרישום החלקות על שמו במשך קרוב ל-50 שנה. אשר לחלקה 37, המדינה טענה כי הבקשה לתיקון זכויות הוגשה לאחר כריתת הסכם החליפין, ועל כן מדובר באירוע שבהשלכותיו אמור לשאת הצד הנעבר. עוד נטען כי הסכם החליפין לא חייב את המדינה להעביר שטח בגודל מסוים, אלא רק חלקים בלתי מסוימים במסגרת שיתוף במקרקעין (מושע), וכי לא ניתן כלל להעביר "שטח ספציפי" במצב כזה, תוך הסתמכות על פסק הדין בעניין יונס. המדינה טענה כי גם אם לא הודיעה למנוח על הטיפול בבקשה לתיקון הזכויות, לא הוכח שהטיפול היה רשלני או שנגרם נזק. ביחס להפקעות בחלקות 3 ו-37, טענה המדינה כי הליכי ההפקעה החלו לאחר כריתת ההסכם, ועל כן הסיכון מוטל על המנוח. כמו כן, נטען כי המערערים לא הוכיחו הבדל בשיעור ההפקעה בין קרקעות מדינה לקרקעות פרטיות, וכי היה בידם לפנות לרשויות התכנון. ## ההכרעה בית המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו. נקבע כי העברת הזכויות בחלקה 37 בגודלה הנוכחי (4,676 מ"ר במקום 6,859 מ"ר) תהווה הפרה של הסכם החליפין על ידי המדינה, בחוסר של 2,187 מ"ר. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע כיצד תתוקן הפרה זו – בין בהוספת זכויות על ידי המדינה באחת החלקות שבהסכם, ובין בהפחתה מקבילה מהזכויות שעל המערערים להעביר בחלקה 36. קביעה זו תיעשה לאחר הליך הוכחות ובשקילת מינוי שמאי מומחה. בית המשפט העליון רשם את התחייבות המדינה לגבי חלקה 40. יתר חלקי הערעור, לרבות הטענות בדבר הפקעות בחלקות 3, 37 ו-43, והבקשה לפיצול סעדים, נדחו. חיוב ההוצאות בסך 20,000 ש"ח שהושת על המערערים בערכאה קמא בוטל, והמדינה חויבה לשלם למערערים הוצאות משפט בסך כולל של 50,000 ש"ח בגין ההליך בבית המשפט קמא וההליך בבית המשפט העליון. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט העליון בחן את קביעות בית המשפט המחוזי לעניין חלקה 37 ודחה את שלושת נימוקיו. ראשית, בית המשפט העליון קיבל את הקביעה העקרונית לפיה עם כריתת ההסכם, הזכויות שביושר עוברות לצד האמור לקבלן, ועל כל צד לשאת בהשלכות אירועים מאוחרים לכריתת ההסכם על המקרקעין שקיבל (פסקה 21). עקרון זה חל הן על אירועים המשביחים את ערך הזכויות והן על אירועים הגורעים מערכן, כגון הפקעה. ברם, בית המשפט העליון הבחין בין אירועים אלו לבין בקשה לתיקון זכויות של צד שלישי, מטעמים שיפורטו להלן. "זאת משום שמשמעה של בקשה לתיקון זכויות הינה טענה שזכויות שהמדינה טענה שהינן שלה ויכולה על כן להעבירן למנוח, אינן כאלה, ואף לא היו כאלה בעת שנכרת ההסכם" (פסקה 21). בית המשפט הבהיר כי הסיכון שיתברר שלמוכר זכויות בהיקף קטן יותר אינו סיכון שהרוכש נוטל על עצמו, אלא אם כן הדבר נקבע במפורש וחד-משמעית בהסכם, מה שלא אירע במקרה דנן. על כן, גם אם המדינה פעלה בתום לב ובלא רשלנות, האחריות על התבררות זכויות פחותות מוטלת עליה. שנית, בית המשפט העליון דחה את הפרשנות של בית המשפט המחוזי לפיה הסכם החליפין לא חייב את המדינה להעביר שטח בגודל מסוים, אלא רק חלקים בלתי מסוימים (מושע). בית המשפט העליון הדגיש כי הסכם חליפין מקרקעין מגלם את התמורה היחידה בעסקה, ולגודל השטח חשיבות מרכזית לערך התמורה (פסקה 22). "לפיה צד להסכם לחילופי מקרקעין יכול להעביר קרקע בשטח קטן (במידה ניכרת) מהשטח שהתחייב לו בהסכם, ועדיין לא יהיה בכך (בהיעדר העברת קרקע נוספת או פיצוי מסוג כלשהו) משום הפרת ההסכם, הינה טענה מאוד מרחיקת לכת הטעונה, למצער, עיגון" (פסקה 22). בית המשפט קבע כי אין בהסכם החליפין כל בסיס למסקנה מרחיקת לכת כזו. אי-דיוקים מזעריים (כ-1%) בחישוב שטחים בחלקות אחרות אינם מלמדים על הסכמה לסטייה של למעלה מ-2,100 מ"ר או 30% משטח חלקה. שלישית, בית המשפט העליון התייחס לנימוק בית המשפט המחוזי שהסתמך על עניין יונס, לפיו במושע לא ניתן להתחייב ל"שטח ספציפי". בית המשפט העליון קבע כי נפלה טעות בפרשנות זו. פסק הדין בעניין יונס אכן קבע כי במושע לא ניתן להתחייב ל"שטח ספציפי", אך קביעה זו התייחסה למיקום השטח בתוך החלקה ולא לגודלו (פסקה 23). "גודלו של השטח שהמערערים אמורים לקבל מהמדינה לא היה שנוי כלל במחלוקת בפסק הדין בעניין יונס". יסודה של הבחנה זו בסעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כמפורט להלן. לאור דחיית נימוקים אלו, נקבע כי העברת שטח קטן ב-2,187 מ"ר בחלקה 37 מהווה הפרה (או הפרה צפויה לפי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). בית המשפט העליון הוסיף כי דחיית טענות המערערים בבית המשפט המחוזי מהטעם שלא הוכח נזק מוטלת בספק, שכן במצב בו נאמן קונסטרוקטיבי מתפשר בתביעת זכות וגורע מהותית מהנכס בלא הסכמת הנהנה, ייתכן שהנטל להוכיח שהנזק היה נגרם ממילא מוטל על הנאמן (פסקה 24, בהשוואה לע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ). ביחס להפקעות בחלקות 3 ו-37, בית המשפט העליון קיבל את קביעות בית המשפט המחוזי. להבדיל מתביעת זכות, הליך הפקעה שהחל לאחר כריתת הסכם החליפין הוא סיכון שהצד המקבל נטל על עצמו (פסקה 27). טענת המערערים לשיעור הפקעה גבוה יותר בשל רישום החלקות על שם המדינה לא הוכחה, ובידי המערערים הייתה האפשרות לפנות לרשויות התכנון. גם טענות המערערים בעניין ההפקעה בחלקה 43 נדחו, תוך קבלת הקביעה העובדתית כי המנוח הסכים לחלוקת הזכויות בחלקה זו (פסקה 28). לבסוף, בית המשפט העליון דחה את טענת השיהוי, בקובעו כי השתהות אינה מהווה ויתור, וטענת "נזק ראייתי" היא כוללנית ואינה יכולה להתקבל (פסקה 26). אשר לסעד, נקבע כי הפרת ההסכם ניתנת לריפוי בביצוע בקירוב – השלמת השטח החסר מזכויות נוספות של המדינה באחת החלקות שבהסכם. אם המדינה לא תעשה כן, רשאים המערערים להעביר למדינה זכויות מופחתות בחלקה 36 בשיעור מקביל, שכן חיובי הצדדים בהסכם חליפין הם חיובים שלובים (פסקה 25, בהסתמך על סעיפים 3, 4(א) ו-23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968). הבקשה לפיצול סעדים נדחתה, שכן היתר כזה יינתן "רק במקרים יוצאים מן הכלל" ובהצבעה על "אינטרס לגיטימי", ובהיעדר טיעון של ממש אין להיעתר לה (פסקה 31, בהסתמך על ע"א 409/78 גולן נ' פרקש; ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שפיר דוידוביץ (שותפות רשומה)). ## המסגרת הנורמטיבית הדיון בפסק הדין נסב סביב מספר הוראות חוק מרכזיות, ופרשנותן בהקשר של הסכמי חליפין במקרקעין. **חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969** * **סעיף 27** קובע כי "מקרקעין שהם בבעלות משותפת של כמה בני אדם, זכויות כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטות על כל אתר ואתר שבמקרקעין, ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". סעיף זה מסדיר את מהות הבעלות במושע, לפיה לכל שותף חלק בלתי מסוים בכל גרגר וגרגר של המקרקעין. בית המשפט העליון יישם סעיף זה כדי להבחין בין התחייבות למיקום ספציפי בתוך חלקה, שאינה אפשרית במושע, לבין התחייבות לגודל השטח המגולם בחלקים הבלתי מסוימים. בעוד שהראשונה נשללת, השנייה נותרת בעינה, שכן גודל השטח הוא מרכיב מהותי בערך התמורה בעסקת חליפין. **חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970** * **סעיף 17** קובע כי "גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שחלה הרעה ניכרת במצבו הכלכלי של אחד הצדדים לחוזה, והתברר לבית המשפט שלא יהיה בידו לקיים את חיובו, רשאי הצד השני לתבוע את התרופות המפורטות בפרק ב', אף אם מועד הקיום טרם הגיע". סעיף זה עוסק בהפרה צפויה. בית המשפט העליון ציין כי במקרה דנן, ככל שהזכויות בחלקה 37 טרם הועברו, מדובר בהפרה צפויה, אך הבחנה זו אינה בעלת נפקות בנסיבות העניין, ועל כן התייחס לאמור כהפרה בפועל. **חוק המכר, התשכ"ח-1968** * **סעיפים 3, 4(א) ו-23** עוסקים בחיובי הצדדים בעסקת מכר ובשלובות החיובים. סעיף 23, לדוגמה, קובע כי "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד". בית המשפט העליון יישם עקרונות אלו על הסכם החליפין, וקבע כי חיובי הצדדים בהסכם חליפין הם שלובים. משמעות הדבר היא שאם המדינה אינה יכולה לקיים את חיוביה במלואם, המערערים זכאים להפחית את חיוביהם באופן מקביל, או לדרוש ביצוע בקירוב. **חוק הנאמנות, התשל"ט-1979** * **סעיף 12(א)** קובע כי "נאמן שהפר חובת נאמנות, חייב לפצות את הנהנה על הנזק שנגרם לו עקב ההפרה". סעיף זה מפנה להוראות חוק השומרים, התשכ"ז-1967. בית המשפט העליון התייחס לסעיף זה בהערת אגב, וציין כי במצב בו נאמן קונסטרוקטיבי מתפשר בתביעת זכות וגורע מהותית מהנכס בלא הסכמת הנהנה, ייתכן שהנטל להוכיח שהנזק היה נגרם ממילא מוטל על הנאמן ולא על הנהנה. יישום זה מדגיש את חובת הנאמנות המוגברת המוטלת על נאמן, ואת ההשלכות הראייתיות של הפרתה. **דיני ההתיישנות והשיהוי** * בית המשפט המחוזי קבע כי הסכם החליפין יצר למנוח זכויות קניין שביושר המקימות נאמנות קונסטרוקטיבית, ועל כן מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד בו הנאמן כופר במעמדו או מפר את חובתו. בית המשפט העליון קיבל קביעה זו, ודחה את טענת השיהוי, בקובעו כי השתהות אינה מהווה ויתור, וטענת "נזק ראייתי" היא כוללנית. ## ההלכה והיקפה **מה מחייב:** הלכת פסק הדין קובעת כי בהסכם חליפין במקרקעין, התחייבות להעברת חלקים בלתי מסוימים (מושע) אינה פוטרת את הצד המתחייב מהעברת שטח בגודל מוגדר, שכן גודל השטח הוא מרכיב מהותי בערך התמורה. כמו כן, בקשה לתיקון זכויות של צד שלישי, המלמדת כי הזכויות לא היו של המוכר מלכתחילה, אינה נחשבת "אירוע מאוחר" שהסיכון בגינו מוטל על הנעבר, בניגוד להליך הפקעה שהחל לאחר כריתת ההסכם. במקרה של הפרה, הסעד יכול להיות ביצוע בקירוב או הפחתה מקבילה מהזכויות שעל הצד הנעבר להעביר, מכוח שלובות החיובים. **אמרת אגב:** במצב שבו נאמן בנאמנות קונסטרוקטיבית התפשר בתביעת זכות וגרע מהותית מהנכס בלא הסכמת הנהנה ואף בלא להודיע לו, ייתכן שהנטל להוכיח שהנזק היה נגרם ממילא מוטל על הנאמן ולא על הנהנה (פסקה 24). **מה נותר פתוח:** פסק הדין לא הכריע באופן סופי כיצד תתוקן ההפרה בפועל, והחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לקביעה זו לאחר הליך הוכחות ובשקילת מינוי שמאי מומחה. כמו כן, לא נקבע באופן מחייב כי הנטל להוכחת נזק במקרה של נאמן שהפר את חובתו עובר לנאמן, אלא רק צוין כי הדבר "ייתכן". **ביחס למצב שקדם:** עד כה, לעיתים נטו בתי המשפט לפרש התחייבות להעברת חלקים במושע ככזו שאינה כוללת התחייבות לגודל שטח ספציפי, תוך הסתמכות על פסיקה כגון עניין יונס, אשר התייחסה בעיקר למיקום השטח ולא לגודלו. פסק הדין הנוכחי מחדד את ההבחנה הדוקטרינרית בין התחייבות למיקום ספציפי בתוך חלקה (שאינה אפשרית במושע) לבין התחייבות לגודל השטח המגולם בחלקים הבלתי מסוימים. הוא קובע כי גודל השטח הוא מרכיב מהותי בעסקת חליפין, וכי סטייה משמעותית ממנו מהווה הפרה. הניתוח מוסיף חידוד ראייתי ומהותי ביחס לנטל ההוכחה במקרים של הפרת חובת נאמנות קונסטרוקטיבית, ומבהיר את היקף הסיכונים שצדדים נוטלים על עצמם בעסקאות מקרקעין. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין הנוכחי מתייחס ומבחין מפסיקה קודמת, בעיקר בכל הנוגע לפרשנות התחייבות להעברת חלקים במושע והשלכותיה על גודל השטח המועבר. **ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל (26.10.2009) (עניין יונס):** בית המשפט המחוזי הסתמך על עניין יונס כדי לקבוע כי משעסקינן בחלקים בלתי מסוימים במושע, לא התחייבה המדינה לשטח בגודל מסוים. בית המשפט העליון בפסק הדין הנוכחי דחה פרשנות זו. נטען כי "בפסק הדין בעניין יונס אכן נדונה עסקת חילופי מקרקעין. בית המשפט בעניין יונס גם אכן עמד על כך שבאותו המקרה מדובר היה בזכויות בשיתוף מקרקעין (מושע), וכן על כך שיש בעובדה זו כדי להדוף תביעה לקבלת שטח ספציפי" (פסקה 23). אולם, ההבחנה המרכזית היא שבעניין יונס, הקביעה בדבר אי-אפשרות להתחייב ל"שטח ספציפי" במושע נגעה למיקום השטח בתוך החלקה ולא לגודלו. "גודלו של השטח שהמערערים אמורים לקבל מהמדינה לא היה שנוי כלל במחלוקת בפסק הדין בעניין יונס" (פסקה 23). פסק הדין הנוכחי מחדד אפוא את ההבחנה, וקובע כי בעוד שסעיף 27 לחוק המקרקעין שולל התחייבות למיקום ספציפי במושע, הוא אינו שולל התחייבות לגודל השטח המגולם בחלקים הבלתי מסוימים, שהיא מהותית לעסקת חליפין. **ע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, פסקאות 50-45 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (29.8.2016):** פסק דין זה הוזכר בהערת אגב בפסקה 24, בהקשר נטל ההוכחה של נאמן שהפר את חובת הנאמנות ביחס לקשר סיבתי ולנזק. בית המשפט העליון בפסק הדין הנוכחי ציין כי במצב בו נאמן קונסטרוקטיבי מתפשר בתביעת זכות וגורע מהותית מהנכס בלא הסכמת הנהנה, ייתכן שהנטל להוכיח שהנזק היה נגרם ממילא מוטל על הנאמן ולא על הנהנה. ההפניה לפסק הדין בעניין תקווה מחזקת את העמדה לפיה חובת הנאמנות מטילה אחריות מוגברת על הנאמן, ובמקרים מסוימים אף משנה את נטל ההוכחה המסורתי. **ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813 (1979) ו-ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שפיר דוידוביץ (שותפות רשומה), פ"ד לח(1) 613 (1984):** פסקי דין אלו צוטטו בפסקה 31 לתמיכה בדחיית הבקשה לפיצול סעדים. בית המשפט העליון חזר על הכלל לפיו היתר לפיצול סעדים יינתן "רק במקרים יוצאים מן הכלל" ובהצבעה על "קיומו של אינטרס לגיטימי" המצדיק את הפיצול. פסק הדין הנוכחי מיישם הלכה קיימת זו, ואינו מחדש בה. **פסיקה קודמת מן המאגר (ע"א 2705/23, רע"א 747/24, דנ"א 6364/20, ע"א 7793/19, ע"א 8272/19, ע"א 3635/21):** פסק הדין אינו מפנה במפורש לפסקי דין אלו. עם זאת, ניתן לזהות קשרים תמטיים. פסקי הדין ע"א 2705/23, רע"א 747/24, ע"א 7793/19, ע"א 8272/19 ו-ע"א 3635/21 עוסקים כולם בסוגיות של זכויות במקרקעין, הסכמי חליפין, טעויות, התיישנות, שיהוי, נאמנות קונסטרוקטיבית, ונכסי נפקדים. פסק הדין הנוכחי מתיישב עם המסגרת הנורמטיבית הכללית העולה מפסקי דין אלו, המכירה בחשיבות זכויות הקניין שביושר ובנאמנות קונסטרוקטיבית, ומתמודדת עם מורכבות הוכחת זכויות במקרקעין לאורך זמן. הוא אינו סותר את העקרונות הכלליים שנקבעו בפסיקה זו, אלא מחדד את יישומם בנסיבות הספציפיות של הסכם חליפין והתחייבות לגודל שטח במושע. פסק הדין דנ"א 6364/20 עוסק בסגירת שטחים לצרכי אימונים, ואינו רלוונטי באופן ישיר לסוגיות הנדונות. ## הערת העורך פסק הדין מציג הבחנה דוקטרינרית חשובה בין התחייבות לגודל שטח לבין התחייבות למיקום ספציפי במושע, הבחנה שאינה תמיד ברורה בפסיקה. ההנמקה מדגישה כי בעסקת חליפין, גודל השטח הוא ליבת התמורה, וסטייה משמעותית ממנו אינה יכולה להיחשב כחלק מהסיכון שהנעבר נטל על עצמו, אלא אם כן הדבר נקבע במפורש. קביעה זו מחזקת את עקרון הוודאות החוזית ומגנה על ציפיות הצדדים בעסקאות מקרקעין. עם זאת, ההנמקה מותירה פתוחה את השאלה המעשית כיצד יש לכמת את "הפרה משמעותית" של גודל שטח. בפסק הדין הנוכחי, מדובר על חוסר של למעלה מ-30% מהשטח שהתחייבה המדינה להעביר, שיעור שאינו משאיר מקום לספק בדבר מהותיות ההפרה. ברם, במקרים גבוליים יותר, ייתכן שיהיה קושי לקבוע מתי סטייה מגודל השטח הופכת להפרה. האם קיימת רף כמותי או אחוז מסוים שמעבר לו הסטייה נחשבת מהותית? פסק הדין אינו קובע מבחן ברור לכך, ומותיר את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט בכל מקרה לגופו, תוך התחשבות בנסיבות הספציפיות של העסקה ובהשפעת הסטייה על ערך התמורה. ההערה בדבר נטל ההוכחה של נאמן שהפר את חובתו (פסקה 24) היא אמרת אגב, אך יש לה השלכה פוטנציאלית רחבה על דיני הנאמנות הקונסטרוקטיבית. היא מצביעה על מגמה אפשרית להחמיר עם נאמנים המפרים את חובתם, ולהעביר אליהם את נטל ההוכחה בדבר היעדר נזק או קשר סיבתי. מגמה זו, אם תאומץ כהלכה מחייבת, עשויה לחזק את מעמד הנהנים ולהרתיע נאמנים מפעולות חד-צדדיות הפוגעות בנכס הנאמנות. ## השלכות משפטיות לפסק הדין השלכות נורמטיביות וראייתיות משמעותיות על עסקאות חליפין במקרקעין ועל התנהלות צדדים בהן: **השלכות נורמטיביות:** * **התחייבות לגודל שטח במושע:** פסק הדין מבהיר כי גם כאשר מדובר בהעברת חלקים בלתי מסוימים (מושע), קיימת התחייבות לגודל השטח המגולם בחלקים אלו. משמעות הדבר היא שצד המתחייב להעביר חלקים במושע אינו יכול להתנער מאחריות לגודל השטח בפועל, וסטייה משמעותית ממנו תיחשב הפרה. הדבר מחייב ניסוח מדויק יותר של הסכמים, שיכלול התייחסות מפורשת לגודל השטח המובטח, גם אם מדובר בחלקים במושע. * **סיכון אירועים מאוחרים:** פסק הדין מבחין בין סוגי אירועים מאוחרים לכריתת ההסכם. בעוד שהפקעה נחשבת סיכון שהנעבר נוטל על עצמו, בקשה לתיקון זכויות של צד שלישי, המלמדת על היעדר זכויות מלכתחילה, אינה כזו. הבחנה זו מטילה אחריות מוגברת על המוכר לוודא את היקף זכויותיו בעת כריתת ההסכם, ודורשת ממנו לגלות כל מידע רלוונטי, גם אם לא ידע עליו בפועל. * **שלובות חיובים וסעדים:** הקביעה כי חיובי הצדדים בהסכם חליפין הם שלובים מאפשרת לצד הנפגע לדרוש ביצוע בקירוב או להפחית את חיוביו שלו באופן מקביל. הדבר מעניק גמישות בסעדים ומחזק את עקרון ההדדיות בעסקאות אלו. **השלכות ראייתיות:** * **נטל הוכחה בהפרת נאמנות:** אף שאמרת אגב, ההתייחסות לנטל ההוכחה במקרה של נאמן קונסטרוקטיבי המפר את חובתו עשויה להשפיע על הליכים עתידיים. היא מצביעה על כך שייתכן שהנטל להוכיח היעדר נזק או קשר סיבתי יוטל על הנאמן, ולא על הנהנה. הדבר מחייב נאמנים לתעד היטב את פעולותיהם ולהוכיח כי פעלו בתום לב ובסבירות, גם אם פעולותיהם גרמו לגריעה מהנכס. * **תיעוד הסכמות:** פסק הדין מדגיש את חשיבות התיעוד המפורש של הסכמות, במיוחד בכל הנוגע לחלוקת סיכונים וגודל שטחים. כל סטייה מהשטח הנקוב בהסכם, או כל הסכמה לחלוקת זכויות, צריכה להיות מתועדת באופן חד-משמעי כדי למנוע מחלוקות עתידיות. * **בדיקת נאותות:** על רוכשי זכויות במקרקעין, ובפרט בעסקאות חליפין, לבצע בדיקת נאותות מעמיקה לא רק לגבי הרישום הפורמלי, אלא גם לגבי קיומן של תביעות זכות מצד שלישי או הליכים תכנוניים עתידיים, שכן אלו עשויים להשפיע על היקף הזכויות בפועל. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [נטל ההוכחה: חובת בעל דין להוכיח את טענותיו בהליכי ירושה](https://www.the-lawyer.co.il/נטל-ההוכחה/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12)

תוכן מלא

# האם ניתן לחייב בדמי שימוש זמניים מחזיק שאינו שותף כשסעד זה לא נתבע כלל? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בנסיבות שנדונו בהחלטת בית המשפט העליון בהליך 747/24 (בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 54183-03-15), מיום 19.3.2024 — התשובה שלילית. לא ניתן להשית חיוב זמני בדמי שימוש על מחזיק במקרקעין שאינו נמנה עם היורשים ואינו שותף במקרקעין, לא במסלול הסעדים הזמניים שבתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ולא מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר החיוב הוחל רטרואקטיבית ממועד שקדם בשבע שנים להגשת הבקשה. יובהר כי מדובר בהחלטה בערעור על סעד זמני, שניתנה בדן יחיד ועל יסוד התשתית שהונחה באותו שלב; היא אינה מכריעה בתוקפו של הסכם המכר, אינה קובעת שאין ליורשים עילה לדמי שימוש, ואינה שוללת אפשרות שסעד כזה ייתבע ויידון בהליך מתאים. משקלה תלוי בדמיון הנסיבות — ובראשן היעדר עתירה לסעד כספי בכתבי הטענות. ## פרטי ההחלטה **ערכאה:** בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת רשות ערעור. **מספר ההליך:** 747/24 — בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.11.2023 בת"א 54183-03-15 (כב' השופטת י' קראי-גירון). **מותב:** שופטת בדן יחיד; שמה אינו מופיע בנוסח שברשותנו, החתום "ש ו פ ט ת" בלבד. **תאריכים:** החלטה דיונית מקדמית מיום 25.1.2024 (ט"ו בשבט התשפ"ד), שבה נקבע לפי תקנה 138(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי כי הבקשה מצריכה תשובה עד ליום 8.2.2024, ולצדה הובהר כי "אי הגשת תשובה במועד כמוה כאי התייצבות , על כל הכרוך בכך"; ההכרעה — 19.3.2024 (ט' באדר ב' התשפ"ד). **תוצאת הבקשה:** הבקשה נדונה כערעור, והערעור התקבל. ## השאלה המשפטית האם בית משפט הדן בחלוקת זכויות במקרקעין בין יורשים מוסמך לחייב, בגדר סעד זמני, מחזיק שאינו יורש ואינו שותף במקרקעין — ושהסעד היחיד שנתבע נגדו הוא פינוי — בתשלום דמי שימוש חודשיים עד להכרעה סופית, ואף רטרואקטיבית, בין מכוח התנאים למתן סעד זמני ובין מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין. ## הרקע העובדתי ראשיתו של ההליך בתביעה שהגישו חלק מיורשי המנוח י.ח ז"ל נגד יורשים אחרים, בעניין אופן חלוקת הזכויות ביניהם בחלקות מקרקעין במזרעה ובנהריה, ובכללן חלקה 14 בגוש 18137 (התביעה הראשונה, ת"א 54183-03-15). ביום 2.4.2015 ניתן במסגרתה צו מניעה האוסר דיספוזיציה בחלקות 14 ו-15. כשנה לאחר מכן הוגשה תביעה שנייה נגד רשות מקרקעי ישראל (ת"א 42185-03-16), שבה נטען כי היורשים זכאים להירשם כבעלי הזכויות במקרקעין מכוח הבטחה שלטונית שניתנה לאחר שקרקעות המנוחים בכפר אום אלפרג' הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בדיון מיום 29.3.2016 הוסכם על איחוד הדיון ועל הקפאת התביעה הראשונה עד להכרעה בשנייה. ביום 16.10.2015 — בתוך תקופת צו המניעה — רכשה המבקשת 2 זכויות בשטח של 7 דונם מתוך חלקה 14 מאחד היורשים (המשיב 35) ומאמו. בדיון מיום 20.9.2016 הסכימו הצדדים שנכחו בו, ואשר המבקשים אינם נמנים עמם, כי כל עסקה שנערכה לאחר צו המניעה — בטלה, וכי תמורת שימוש כלשהו תישמר בנאמנות עד להכרעה. ביום 25.3.2022 ניתן פסק דין בתביעה השנייה: ליורשים יוענקו זכויות במקרקעין כפיצוי בעין בגין הקרקעות שניטלו, ואולם משהוכרזו המנוחים כנפקדים, עליהם לפעול תחילה לשחרור תמורת הנכסים לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950; השטח הכולל — כ-41 דונם. מונו בעלי תפקיד לצורך השחרור. ביום 30.11.2022 אוחדו בהסכמה שני הליכים נוספים: תביעת פינוי שהגיש מנהל העיזבון נגד המבקשים (ת"א 26382-09-22) ותביעת המבקשים להחלפת מנהל העיזבון (ת"א 35283-11-22). ביום 29.3.2023 הוסכם על מינוי שמאי מקרקעין, ונקבע כי בשלב זה לא יידונו תביעת הפינוי והתביעה להחלפת מנהל העיזבון, וכי המבקש 1 פטור מהתייצבות. בדיון מיום 17.7.2023, אליו זומנו גם המבקשים, ביקשו חלק מהיורשים שחוות הדעת השמאית תאמוד גם את דמי השימוש בחלקה 14. ביום 18.7.2023 הגישו המשיבים 38–39 בקשה לחייב את המבקשים בדמי שימוש זמניים. ביום 4.11.2023 נעתר בית משפט קמא, קבע כי אין תוקף להסכם המכר ולמצער כי "הוקפא", וחייב בדמי שימוש מיום 18.7.2016 — גבול ההתיישנות — ועד למתן החלטה אחרת. בהחלטה מיום 6.1.2024 הועמדו דמי השימוש על 10,000 ₪ לחודש להפקדה בקופת בית המשפט. ## טענות הצדדים ### המבקשים הטענה הראשונה היא דיונית-מבנית: הצו משנה את המצב הקיים, ומתן סעד כזה שמור למקרים קיצוניים שבהם הנזק אינו ניתן לתיקון בפיצוי כספי — ואילו כאן אין מחלוקת על יכולתם הכלכלית לשלם בסוף ההליך. השנייה מהותית: הם התקשרו בהסכם מכר עם היורשים שהחזיקו בפועל, קודם למינוי מנהלי העיזבון, וצו המניעה משנת 2015 לא נרשם בטאבו — כך שבידיהם למצער זכות שביושר; הסכמתם ל"הקפאה" הייתה הסכמה להמתין עם העברת הכספים והרישום בלבד, ולא הסכמה לביטול. השלישית היא טענת ההלימה: לא מתנהל נגדם הליך עיקרי שבו נדרשו לשלם דמי שימוש, ומשנפסקו דמי שימוש גם לשבע שנים אחורה — ניתן, הלכה למעשה, פסק דין כספי. הרביעית: ההליך אינו הליך של פירוק שיתוף כמובנו בחוק המקרקעין, שכן העיזבון טרם חולק וליורשים "זכות דקלרטיבית" בלבד; ומכל מקום הם עצמם אינם צד להליכי הפירוק. חולשתה של הטענה השנייה נחשפת בהחלטה עצמה: היא מעוררת שאלות עובדתיות שטרם התבררו, ובית המשפט העליון נזהר וקבע כי מדובר בטענות "הראויות לבירור" בלבד. ### המשיבים 38–39 והמשיבים שתמכו בהחלטת קמא המשיבים 38–39, שהגישו את הבקשה, טענו לאי-התערבות בהחלטת ביניים; כי אין שינוי מצב קיים שכן הסכם השכירות הקודם לא חודש והמבקשים מחזיקים ללא זכות; כי הסכמת המבקשים להותיר בנאמנות כ-2.62 מיליון ₪ מזה תשע שנים מלמדת שתשלום חודשי של כ-10,000 ₪ אינו מסב להם נזק; וכי סעיף 44 לחוק המקרקעין מסמיך את בית המשפט ליתן כל סעד זמני בדבר ניהול המקרקעין עד לסיום הפירוק. המשיבים 18–26 והמשיבים 3–5, 7–13, 15–16 הוסיפו כי החיוב נובע גם מדיני עשיית עושר ומסעיף 33 לחוק המקרקעין, "מקל וחומר" כשמדובר בפולש, וכי איחוד התיקים הפך את המבקשים לצד להליך. חולשתה של קבוצת טענות זו כפולה: ההיקש מסעיף 33 מניח את המבוקש — שהמבקשים הם שותפים; והישענות על הסכמה דיונית לאיחוד כמקור להרחבת הפלוגתאות אינה מתמודדת עם היעדרו של סעד כספי מכתבי הטענות. ### המשיבים שתמכו בערעור המשיב 6 טען כי טרם הגיעה העת: יש ליישם תחילה את פסק הדין בתביעה השנייה. המשיב 41, מבעלי התפקיד, טען כי עניינו של ההליך בחלוקת עיזבון; כי הזכויות אובליגטוריות ומותנות בשחרור; וכי סעד של דמי שימוש כלפי צדדים שלישיים מוסדר בסעיף 24 לחוק המקרקעין, בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ובסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] — ולא בסעיף 44. המשיב 42 הוסיף כי מסירת החזקה בפועל שוללת את סיווג המבקשים כפולשים. ## ההכרעה בית המשפט דן בבקשה כאילו ניתנה רשות וערעור הוגש על פיה, בהתאם לסמכות לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, וקיבל את הערעור. החלטת בית המשפט המחוזי מיום 4.11.2023 — מושא הבקשה — בוטלה. המשיבים 38–39, שהם שהגישו את הבקשה לבית משפט קמא, חויבו בהוצאות המבקשים בסך 3,500 ₪ בגין בקשת רשות הערעור. שלוש טענות של המבקשים לא נדרשו להכרעה ולא הוכרעו: תוקפו של הסכם המכר וכשרותו; מעמדם כבעלי זכות שביושר; והמחלוקת אם התביעה הראשונה עניינה בפירוק שיתוף במקרקעין או בחלוקת עיזבון. אף טענת השיהוי לא נדונה לגופה. התוצאה אינה כוללת קביעה כי אין ליורשים עילה לדמי שימוש, אלא כי לא היה מקום לפסוק דמי שימוש בגדר סעד זמני בשני המסלולים שעליהם נשענה החלטת קמא. ## הנמקת בית המשפט **שער ההתערבות.** נקודת המוצא הוצגה כמכשול: "הלכה היא כי לערכאה הדיונית מוקנה שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות למתן סעדים זמניים. בהתאם, התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות מסוג זה היא מצומצמת ושמורה למקרים חריגים בלבד" (פסקה 17), בהפניה לרע"א 40/23 Meta Platforms ולרע"א 4491/22 יגאל ריאלטי. ההיפוך נעשה מיד: "יחד עם זאת וכפי שאפרט להלן, אני סבורה כי במקרה דנן ישנה הצדקה להתערבות ערכאת הערעור" (שם). הצדקה זו נגזרת ממבנה ההנמקה של קמא, שביססה את סמכותה על שני מסלולים במקביל — ומכאן שהתערבות מחייבת שלילת שניהם. **סיווג הצו.** השלב השני הוא סיווגי, והוא המפתח לכל הבא אחריו: "הצו שניתן על-ידי בית משפט קמא לתשלום דמי שימוש עד להכרעה סופית בהליך המתנהל בפניו, הוא צו עשה זמני. זאת בין אם הוא ניתן מכוח בקשה לסעדים זמניים בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, ובין אם הוא ניתן מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין" (פסקה 18). המהלך מנטרל מראש את הטענה שסעיף 44 הוא מקור סמכות "אחר" הפטור מדיני הסעד הזמני: הסיווג נקבע לפי מהות הצו, לא לפי מקור הסמכות שנטען לו. **הרף לשינוי המצב הקיים.** לאחר הסיווג הוחל הרף המחמיר: סמכות ליתן סעד המשנה את המצב הקיים קיימת, "אולם סמכות זו שמורה למקרים חריגים בהם מתן הסעד הזמני חיוני כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, וכאשר ללא מתן הסעד הזמני עשוי להיגרם נזק משמעותי שאינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי" (פסקה 18, בהפניה לרע"א 4091/22 אפרודיטה יבוא ויצוא בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ). **החריגות הנוספת של סעד כספי זמני.** על הרף הכללי נערם רובד ייחודי: "סעד כספי זמני הוא סעד חריג, אשר ככלל אינו ניתן באופן רגיל אלא רק במקרים בהם הוא מוסדר בדין (כדוגמת מזונות זמניים או תשלום תכוף על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975)" (פסקה 18, בהפניה לרע"א 7373/16 פלוני נ' קופת חולים מאוחדת ולרע"א 4424/13 צור נ' אורי, פסקה 3). שתי הדוגמאות אינן מקריות: שתיהן הסדרים סטטוטוריים שנועדו לקיום כלכלי שוטף בתקופת הביניים. מן ההנמקה עולה, אפוא, מבנה של הצדקה כפולה — עיגון בדין, או נסיבות חריגות המשתוות לו בתכליתן. **היישום.** שלושה ממצאים שוללים את ההצדקה: ראשית, "אין המדובר בסעד כספי שנועד להבטיח את קיומם הכלכלי"; שנית, "ודאי כאשר בשלב זה ממילא מופקדים כספי דמי השימוש הזמניים בקופת בית המשפט"; שלישית, "כן לא הוכח שאם לא יינתן הסעד הזמני - לא יוכלו המבקשים לעמוד בתשלומים ככל שייפסקו לחובתם בסופו של דבר" (פסקה 18). על שלושת אלה נוסף רובד הזמן: "הדברים אמורים אף ביתר שאת ביחס לדמי השימוש הזמניים שנפסקו רטרואקטיבית, לתקופה שהחל משנת 2016" (שם). נטל השכנוע הוטל במפורש על מבקשי הסעד, ונקבע שלא הרימוהו. **כלל ההלימה.** השלב הבא עצמאי לחלוטין. תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי, שצוטטה בהחלטה, מגדירה כי "מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין"; לצדה עומדת תקנה 95(ב), כמפורט להלן. מכאן ההיסק: "היינו, על סעד זמני להלום את הסעד המבוקש בהליך העיקרי, כך שאם יינתן לבסוף פסק דין לטובתו של מבקש הסעד, ניתן יהיה לבצעו ביעילות" (פסקה 19, בהפניה לרע"א 1330/20 א.ב.א ויקטורי נ' ברנד פור יו, פסקה 11). היישום חד: הסעד היחיד שהתבקש נגד המבקשים הוא פינוי במסגרת תביעת הפינוי, ולכן סעד כספי אינו משרתו — ואף אם היה מתקבל אומדן קמא בדבר סיכויי ההליך, התוצאה לא הייתה משתנה. **איחוד דיון אינו הרחבת פלוגתאות.** קמא נסמכה על ההסכמה הדיונית, "בעיקר נוכח הסכמת הצדדים שבית משפט ידון במכלול המחלוקות בין הצדדים ביחס לזכויות היורשים במקרקעין שנקבעו בהתאם לפסק הדין, ובכללם חלקה 14" (פסקה 25 להחלטת קמא). התשובה מבחינה בין ניהול לבין תיחום: "המחלוקות בהן נדרש בית המשפט לדון ולהכריע הן אלו שגודרו במסגרת כתבי הטענות של הצדדים", ולכן "אין מקום להעניק, בוודאי לא במסגרת סעד זמני, סעדים שלא התבקשו בתביעות; ודאי שלא מבלי שנבחנה השאלה האם מתקיימים התנאים לכך שנקבעו בפסיקה" (פסקה 19, בהפניה לע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש, פסקה 35). **המסלול השני — סעיף 44.** הניתוח כאן תכליתי-מיקומי: הסעיף מצוי בפרק הדן בפירוק השיתוף, ונועד לאפשר מתן הוראות לניהול המקרקעין בתקופת הפירוק, "בה קשה לצפות מהצדדים לשתף פעולה לטובת הנכס" (פסקה 20, בהפניה לוינרוט, דיני קניין – פרקי יסוד, בעמוד 299 (2020)). מכאן: "ככל, צווים זמניים הניתנים מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין - יינתנו כנגד אחד מהשותפים במקרקעין. ספק אם ניתן לתת מכוח סעיף זה צו זמני ובפרט צו לתשלום דמי שימוש זמניים כנגד צד שלישי שאינו שותף במקרקעין ואינו צד להליכי הפירוק" (שם). **החיזוק מסעיף 33 והפרדת המסלולים.** המסקנה מתחזקת מן ההבחנה בין מקורות החיוב: דמי שימוש כלפי מסיג גבול מקורם בדיני הנזיקין (סעיף 29 לפקודת הנזיקין) ובדיני עשיית עושר, ואילו "סעיף 33 קובע הוראה מיוחדת המחילה באופן פרטני את העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט, אולם זאת כאשר מדובר בשימוש של שותף במקרקעין המשותפים" (פסקה 20, בהפניה לע"א 891/95 זידאני נ' אחמד, פ"ד נג(4) 769 (1999)). סעיף 44 הוא, אפוא, כלי הביניים של סעיף 33 — ולא כלי כלפי חוץ. לבסוף, ומטעמי חסכון בהכרעה, נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלת אופייה של התביעה הראשונה. ## המסגרת הנורמטיבית **תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.** תקנה 94 מגדירה את מטרת הסעד הזמני, ותקנה 95(ב) מסמיכה ליתן אותו רק בהינתן שכנוע בנחיצותו להגשמת אותה מטרה. אלה הוראות מגדירות-מטרה, ולא רשימת עילות; ההלימה בין הסעד הזמני לסעד הסופי אינה כתובה בהן במפורש אלא נלמדת בפסיקה מן התכלית של הבטחת ביצועו של פסק הדין — וכך הוצגה בהחלטה, בהישען על ויקטורי. במקרה דנן ההחלה ישירה: כאשר פסק הדין העתידי נגד המבקשים יכול להורות על פינוי בלבד, הפקדה חודשית בקופת בית המשפט אינה מבטיחה את ביצועו. תקנה 149(2)(ב) שימשה כמסלול הדיוני להפיכת הבקשה לערעור; תקנות 138(א)(2) ו-140(א)(2) הסדירו את שלב התשובות בהחלטה הדיונית מיום 25.1.2024. **חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.** סעיף 44 מסמיך את בית המשפט הדן בפירוק שיתוף ליתן, כלשון הסעיף כפי שצוטטה בהחלטה, "צו זמני בדבר סדרי ניהול המקרקעין והשימוש בהם עד לסיום הליכי הפירוק". לשון הסעיף אינה מגבילה במפורש את זהות הנמען; ההגבלה נגזרה בהחלטה משילוב של מיקום הסעיף בפרק פירוק השיתוף ושל תכליתו כפי שתוארה בספרות. סעיף 33 מטיל על שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חובת תשלום ראוי ליתר השותפים — הוראה מהותית, שסעיף 44 מאפשר לאכפה באופן זמני. סעיף 24, שהוזכר בטענות המשיב 41, הוצג כמסלול הנוגע לצדדים שלישיים. ההחלה על העובדות: המבקשים אינם נמנים עם היורשים, אינם רשומים כבעלים, ומעמדם נגזר מהסכם מכר שתוקפו במחלוקת — ולכן אינם "שותפים" שסעיפים 33 ו-44 מכוונים אליהם, ואף אם ייקבע בסופו של יום שהם מחזיקים שלא כדין, מקור החיוב יהיה חיצוני לפרק השיתוף. **פקודת הנזיקין [נוסח חדש] וחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.** סעיף 29 לפקודה מסדיר את עוולת הסגת הגבול במקרקעין, וסעיף 1 לחוק עשיית עושר מסדיר את חובת ההשבה. בהחלטה הוצגו שני אלה כעילות המרכזיות לחיוב בדמי שימוש כלפי מי שאינו שותף. משמעות ההחלה: הדרך הדיונית הפתוחה ליורשים אינה סעד זמני בגדר תביעת הפירוק, אלא עילה מהותית הטעונה כתב טענות, יריבות והוכחה. **חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950.** סעיף 28, שנזכר בפסק הדין בתביעה השנייה, מתנה את קבלת התמורה בעין בהליך שחרור. הרלוונטיות ישירה: מעמדם הקנייני של היורשים בחלקה 14 טרם התגבש למלוא היקפו במועד מתן הצו הזמני — נתון שהזין את טענות בעלי התפקיד באשר לאופייה האובליגטורי של הזכות. ## משמעות ההחלטה והיקף תחולתה ההחלטה נשענת על צירוף נסיבות צר: מחזיק שאינו יורש; סעד יחיד של פינוי בכתבי הטענות; כספים המופקדים ממילא בקופת בית המשפט; היעדר טענה לחוסר יכולת פירעון עתידית; ורכיב רטרואקטיבי בן שבע שנים. שינוי של אחד מרכיבים אלה — למשל, בקשה שתוגש לאחר תיקון כתב תביעה שיכלול עתירה כספית, או תשתית ראייתית לחשש מפני חדלות פירעון — עשוי להוליך לתוצאה אחרת. ההחלטה אף אינה מקימה חסינות למחזיק: היא מפנה את בעלי הזכויות למסלול המהותי ולא סוגרת אותו. - **מה נקבע ומה היקפו:** בנסיבות שנדונו, לא היה מקום לחייב בדמי שימוש זמניים מחזיק שאינו שותף במקרקעין ואינו צד להליכי הפירוק, כאשר סעד כספי לא נתבע נגדו בכתבי הטענות ולא הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות סעד כספי זמני; החלטת קמא בוטלה כולה. - **אמרת אגב:** הקביעה בדבר סעיף 44 נוסחה כספק ("ספק אם ניתן לתת מכוח סעיף זה צו זמני...") ולא כהכרעה, וניתנה לאחר ששני נימוקים עצמאיים כבר הכריעו את התוצאה; כמו כן, ההנחה ההיפותטית שלפיה אף אילו התקבל אומדן קמא בדבר סיכויי ההליך לא הייתה התוצאה משתנה — נאמרה למעלה מן הצורך. - **מה נותר פתוח:** אופייה של התביעה הראשונה (פירוק שיתוף או חלוקת עיזבון) — הוכרע במפורש כמיותר; תוקפו וכשרותו של הסכם המכר; טענת השיהוי; גורלה הפורמלי של החלטת הכימות מיום 6.1.2024, שאינה נזכרת בסעיף האופרטיבי אף שהיא נשענת כולה על ההחלטה שבוטלה; והשאלה אם ניתן היה להגיע לתוצאה שונה בעקבות תיקון כתבי טענות. - **ביחס למצב שקדם:** ההחלטה אינה מחדשת. עד כה נקבע בפסיקה שסעד כספי זמני הוא חריג הניתן ככלל רק כשהוא מוסדר בדין (רע"א 7373/16; רע"א 4424/13), שסעד המשנה מצב קיים שמור לחריגים (רע"א 4091/22), ושהסעד הזמני נגזר מן הסעד הסופי (רע"א 1330/20). התוספת היא ביישום: הצבת סעיף 44 לחוק המקרקעין בתוך מערך זה במקום מחוצה לו, וההבהרה שהסכמה דיונית לאיחוד תיקים אינה מקור להרחבת הפלוגתאות. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה נשענת על שלושה אשכולות אסמכתאות פנימיים, וכולם במסלול של המשך ולא של חידוש. אשכול חריגות הסעד הכספי הזמני (רע"א 7373/16; רע"א 4424/13) מיושם כאן על מצב שאינו מזונות ואינו תשלום תכוף, ובכך נשמר אופיו של אותו כלל כרשימה סגורה למחצה. אשכול שינוי המצב הקיים (רע"א 4091/22) מוחל על צו עשה כספי — הרחבה מתונה בלבד, שכן הסיווג של חיוב תשלום עתי כ"צו עשה" הוא הצעד המשמעותי. אשכול ההלימה (רע"א 1330/20; ע"א 483/16 יהודאי) מיושם על תרחיש חריג יחסית — לא פער בין סעד זמני לסעד סופי, אלא היעדר מוחלט של סעד סופי מקביל. מן הפסיקה שנשלפה מן המאגר, הזיקה ההדוקה ביותר היא לקטע המסומן ע"א 8110/23. שם נבחן מאזן הנוחות בסכסוך מקרקעין, ונקבע כי לצורך הערכת הפגיעה "יש חשיבות לשאלת קיומה של זיקה מיוחדת של המשיבים למקרקעין הספציפיים נושא התובענה", וכי לא די בטענה כללית "כדי להביא למסקנה שלמשיבים יש קשר ייחודי למקרקעין שיגרום להם לנזק החורג מנזק כלכלי אם בקשתם תידחה". שני ההליכים חולקים עיקרון אחד — סעד זמני אינו ניתן כאשר הנזק הנטען הוא כלכלי וניתן לפיצוי — אך כיווני היישום הפוכים ומאירים זה את זה: שם נבחנה הפגיעה בבעלי הזכויות שביקשו סעד, וכאן הודגש שהכספים ממילא מופקדים בקופת בית המשפט ושלא הוכחה מניעה מלהיפרע בסוף ההליך. ההבחנה: בענייננו כשל הסעד עוד קודם למאזן הנוחות — בשל היעדר עיגון סטטוטורי, היעדר סעד סופי מקביל, וזהות הנמען. הקטע המסומן ע"א 3820/22 מציג טענה מקבילה במישור הנוחות — כי מבקשי הסעד "לא פירטו מהו הנזק שייגרם להם מאי קבלת הסעד הזמני המבוקש, בעוד שאין החלקה משמשת אותם למגורים או לכל שימוש אחר" — אך זו טענת צד המתועדת שם, ולא קביעה. השימוש הלגיטימי בה כאן הוא כמפת דרכים ראייתית: הדרישה לפירוט קונקרטי של הנזק היא שנכשלה גם בענייננו, בהיפוך תפקידים. רע"א 8694/20 עוסק בסילוק יד ובטענת רשות בלתי הדירה, ושם נדחתה טענה שנטענה בכתב ההגנה "בשפה רפה" וללא פירוט. הזיקה עקיפה אך ממשית: היא ממחישה שהשאלה מי מחזיק ברשות ומי שלא כדין היא שאלה למסלול המהותי — בדיוק המסלול שההחלטה דנן מפנה אליו את היורשים, ולא למסלול הזמני. דנ"א 6364/20 רלוונטי לרקע ולא לסוגיה: הדיון הנוסף עסק בהסדרי תקנת שוק ובקרבתם ל"הסדר שקבוע בסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים", ומשליך על מורכבות מעמדן של זכויות שמקורן בהקניה לאפוטרופוס — אותה מורכבות שהזינה את טענות בעלי התפקיד כי הזכויות טרם הבשילו. ע"א 7793/19, שבו נדונה בעלות בחלקה שנמכרה בשלהי שנות ה-40' ובני משפחה "נוהגים בה מנהג בעלים מזה שנים רבות", ממחיש את הכלל המשלים: קביעת זכויות בעימות בין מחזיקים לבין בעלים רשומים נעשית בפסק דין לאחר בירור — ולא בהחלטת ביניים. ע"א 3086/22, העוסק בשלבי המכר בהוצאה לפועל ובצו רישום זכויות, אינו נוגע לסוגיה שלפנינו ואין למתוח בינו לבינה קשר. ## הערת העורך התֵּל המובהק ביותר בהחלטת קמא לא נדון בהחלטה במפורש, והוא נקודת התורפה החמורה ביותר שלה: תקופת החיוב נקבעה לפי גבול ההתיישנות. קמא קבעה שהיורשים זכאים לדמי שימוש "לתקופה שהיא בגבול ההתיישנות, קרי; החל מיום 18.7.2016" — שבע שנים בדיוק לפני הגשת הבקשה. שיקול התיישנות הוא שיקול של תביעה מהותית, לא של סעד זמני. סעד זמני נמדד בצופה פני עתיד, לפי נחיצותו לשמירת המצב עד להכרעה; שעה שהוא נמדד לאחור לפי אורך תקופת ההתיישנות, הסיווג נסתר מתוכו. מכאן שהטענה בדבר "פסק דין כספי" לא הייתה רטוריקה בלבד — היא נתמכת בשיטת החישוב שקמא עצמה נקטה. ההחלטה הסתפקה בהערה ש"הדברים אמורים אף ביתר שאת" ביחס לרכיב הרטרואקטיבי, ולא חילצה מן הנתון את המסקנה המתבקשת: הרכיב הרטרואקטיבי לא היה בגדר סעד זמני כלל, וניתן היה לבטלו גם בלי להיזקק לשאלת החריגות. מהלך שני שראוי לתת לו שם הוא **פרדוקס ההפקדה**. ההחלטה מיום 6.1.2024, שהורתה על הפקדת הכספים בקופת בית המשפט, נועדה לרכך את הפגיעה במחזיקים ולנטרל את החשש מהעברת כספים שלא יושבו. ואולם בהחלטת בית המשפט העליון היא פועלת בכיוון ההפוך ומשמשת נגד מבקשי הסעד: "ודאי כאשר בשלב זה ממילא מופקדים כספי דמי השימוש הזמניים בקופת בית המשפט". הריכוך הפך למחיקת ההצדקה — משאין הכספים מגיעים ליורשים, נשמט הבסיס לתכלית הקיומית שהיא-היא הטעם המצדיק סעד כספי זמני בדין (מזונות, תשלום תכוף). מה שנותר הוא מנגנון הבטחה טהור, וזה נבחן בתנאיו שלו: חשש מפני חוסר יכולת להיפרע בתום ההליך — שלא נטען ולא הוכח. עולה מכאן, כפרשנות ולא כקביעה שיפוטית, כלל התנהגות למי שמבקש סעד כספי בשלב ביניים: עליו לבחור בין תכלית קיומית לבין תכלית של הבטחה, ולהתאים את המנגנון לתכלית; מנגנון הפקדה שולל את הראשונה ומחייב הוכחה של השנייה. נקודה שלישית נוגעת ליחס בין המסלולים. ההחלטה סוגרת את הדלת הזמנית אך אינה שואלת מי בעל הדין המתאים לפתוח את הדלת המהותית. משנקבע בתביעה השנייה שהזכות מותנית בשחרור לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, ומשמונו בעלי תפקיד ומנהל עיזבון, עולה שאלה שלא נדונה: האם עילת עשיית העושר או הסגת הגבול נתונה ליורש בודד, לקבוצת יורשים, או למנהל העיזבון בשם העיזבון. השאלה אינה תיאורטית — היא מסבירה מדוע נבחר דווקא המסלול הזמני: הוא איפשר לעקוף את סוגיית היריבות. עקיפה זו היא שנחסמה. ## השלכות משפטיות **בניסוח כתבי טענות.** בהליך המשלב חלוקת זכויות בין יורשים עם תביעת פינוי נגד מחזיק חיצוני, סעד כספי של דמי שימוש חייב להיכלל כראש נזק עצמאי בכתב התביעה נגד אותו מחזיק — או להתווסף בדרך של תיקון. הסתמכות על "מכלול המחלוקות" שאוחד לדיון אינה תחליף. עוד עולה כי הסכמה דיונית לאיחוד תיקים ראוי שתגדיר במפורש אם היא משנה את גדר הפלוגתאות, שאם לא כן תפורש כהסכמה לניהול משותף בלבד. **בבחירת ההליך והעילה.** כלפי מחזיק שאינו שותף, הצירים הם עוולת הסגת הגבול (סעיף 29 לפקודת הנזיקין) ודיני עשיית עושר — ולא סעיף 44 או סעיף 33 לחוק המקרקעין. נגזרת מכך גם שאלת הזהות התובעת: כאשר הזכות טרם הושלמה ותלויה בהליך שחרור, יש להידרש לשאלה אם התביעה מוגשת בשם העיזבון, בידי בעלי התפקיד, או בידי יורשים בשמם. **בתשתית הראייתית לבקשה לסעד כספי זמני.** מן ההנמקה ניתן לחלץ, כפרשנות, שלוש אינדיקציות מעשיות שעל מבקש סעד כזה להצטייד בהן: עיגון בהוראת דין המסדירה תשלום ביניים, או ראיות לתכלית קיומית שוות-ערך; ראיות קונקרטיות לחשש שלא ניתן יהיה להיפרע בתום ההליך — ולא הסתפקות בטענה שהמשיב הודה באיתנות פיננסית, שכן טענה זו פועלת נגד המבקש; והוכחת מעמדו של המשיב כשותף או כצד להליכי הפירוק, ככל שהבקשה נסמכת על סעיף 44. **במבנה הסעד המבוקש.** יש להימנע מבקשה לחיוב זמני החל ממועד שבעבר, ובוודאי ממועד הנגזר מגבול ההתיישנות; רכיב כזה חושף את הבקשה לסיווג כתביעה כספית מוסווית. בקשה לתשלום שוטף בלבד, מלווה בהסבר כיצד היא מבטיחה את ביצוע הסעד הסופי, עומדת בסיכון נמוך יותר. לבסוף, מקום שהצדדים כבר יצרו הסדר נאמנות או הפקדה קודם, יש לצפות שההסדר ישמש נגד הטענה לנחיצות סעד נוסף. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-קיבל-בקשת-רשות-ערעור-על-החלטת/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). ## מאמרים קשורים - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12)

תוכן מלא

# האם ההסכם הנסתר שמתחת לחוזה המכר למראית עין נאכף או שהוא מתנה מחמת מיתה? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בע"א 4009/22 נעם כץ נ' שלי בן עטיה (18.10.2023) נפסק, ברוב דעות, כי ההסכם הנסתר — הסכם מתנה שמכוחו הועברה הבעלות בנכס ללא תמורה, בכפוף לזכות מגורים של המנוחה בחייה — ניתן לאכיפה, ואין לראותו כמתנה מחמת מיתה הבטלה לפי סעיף 8(ב) לחוק הירושה. הסכם המכר והסכם השכירות עצמם נותרו בטלים כחוזים למראית עין לפי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), אך בטלותם אינה גוררת החזרת הנכס לעיזבון, אלא הפעלת ההסכמה האמיתית שמתחתם. שני נדבכים נשאו את התוצאה: העברת הבעלות במרשם המקרקעין למעלה משש שנים לפני הפטירה, שיוצרת חזקה כבדת משקל להקניה לאלתר; והקביעה כי "זכות החרטה" שיוחסה למנוחה נבעה כל כולה מתניית התמורה הפיקטיבית, ולכן אינה חלק מן ההסכם האמיתי. שלוש הסתייגויות: התוצאה נשענת על קביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית ועל פרשנותן, נתקבלה בדעת מיעוט חולקת, ואינה מכריעה בזכויות המשיבה בנכס מכוח מעמדה כיורשת אביה, הנדונות בהליך נפרד. ## פרטי פסק הדין בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, ע"א 4009/22, פסק דין מיום ג' בחשון התשפ"ד (18.10.2023); מועד הישיבה — כ"ד באייר התשפ"ג (15.5.2023). המותב: השופט ע' גרוסקופף (מחבר חוות הדעת המובילה), השופטת ג' כנפי-שטייניץ (דעת מיעוט), השופט י' כשר (מצטרף לתוצאת הרוב בנימוק משלו). הערעור הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.4.2022 בת"א 20451-08-20, שניתן על ידי כב' השופט נפתלי שילה. בעלי הדין: נעם כץ — המערערת (הנתבעת בקמא); שלי בן עטיה — המשיבה (התובעת בקמא). התוצאה: "הוחלט ברוב דעות השופטים ע' גרוסקופף ו- י' כשר, כנגד דעתה החולקת של השופטת ג' כנפי-שטייניץ, לקבל את הערעור". ההוראות האופרטיביות מפורטות בפסקאות 25–26 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף: החזרת רישום הבעלות בנכס על שם המערערת ושלילת זכות המשיבה במקרקעין מכוח מעמדה כיורשת, אפשרות להגשת בקשה למתן פסיקתה, ביטול חיוב ההוצאות שהוטל על המערערת בערכאה הדיונית, וחיוב המשיבה בהוצאות המערערת בסך 75,000 ש"ח. ## השאלה המשפטית משנקבע כי הסכם המכר והסכם השכירות שנכרתו בין המנוחה למערערת הם חוזים למראית עין ובטלים לפי סעיף 13 לחוק החוזים — האם ההסכם הנסתר שמתחת להם, הסכם מתנה שהבעלות מכוחו נרשמה בחיי המנוחה, ניתן לאכיפה, או שמא מדובר במתנה שנועדה להוקנות רק לאחר המוות ואינה בת-תוקף לפי סעיף 8(ב) לחוק הירושה? ## הרקע העובדתי בשנות ה-50 החלו המנוחה, שרה מנחם, ואחותה לעבוד במפעל טקסטיל בחולון, בו עבד גם סבה של המערערת; על רקע העבודה המשותפת נוצר קשר הדוק בין המנוחה לבין הסב ומשפחתו, ובפרט בין המנוחה לבין אורית ורונן — הוריה של המערערת. במהלך שנות ה-90 עברו ההורים להתגורר בסמוך לביתה של המנוחה, וסייעו לה לאורך השנים, לרבות בליווי למוסדות רפואיים. מנגד, הקשר בין המנוחה למשיבה — אחייניתה — היה רעוע: המנוחה סירבה במשך שנים ארוכות להכניס את המשיבה לביתה, נכונה הייתה לפגוש אותה רק כאשר גדר ביתה מפרידה בין השתיים, והמשיבה ומשפחתה לא סייעו לה בעת שנזקקה לטיפולים רפואיים; על הפטירה נודע להם רק כחודש לאחר מכן. ביום 5.12.2010, מעל לשמונה שנים טרם הפטירה, העבירה המנוחה 300,000 ש"ח לחשבון המערערת, תוך שציינה כי מדובר ב"העברה לבן משפחה", וזאת אף שהסכום היווה כמעט את מכלול חסכונותיה. ביום 18.1.2011 נפטרה האחות, וכלל זכויותיה בנכס הועברו למנוחה כיורשת יחידה על פי דין — על פי הנטען, לאחר שבבקשה למתן צו הירושה לא צוין דבר קיומו של האח, אביה של המשיבה, שהיה אז בחיים. ביום 24.4.2012 נחתם בין המנוחה למערערת הסכם המכר, לפיו יועברו הזכויות בנכס שבחולון (חלק מחלקה 105 בגוש 7174) תמורת מיליון ש"ח, ובמקביל נחתם הסכם שכירות לפיו תמשיך המנוחה להתגורר בנכס תמורת 2,000 ש"ח לחודש. ביום 17.1.2013 נרשמה המערערת כבעלים במרשם המקרקעין. אין חולק כי המערערת לא שילמה את התמורה, וכי המנוחה — שהוסיפה להתגורר בנכס — לא שילמה דמי שכירות מעולם. הסכם המכר עוצב כעסקת מכר בשל עצתו המקצועית המוטעית של עו"ד דניאל ברדוגו, לפיה לא ניתן להעביר נכס במתנה אלא לקרובים מדרגה ראשונה. ביום 20.2.2019 נפטרה המנוחה, והמשיבה ירשה את כל עיזבונה כיורשת יחידה על פי דין, בהתאם לצו ירושה מיום 13.1.2020. ביום 27.12.2020 הגישה המשיבה את תביעתה לביטול הסכם המכר. במקביל להליך שלפנינו מתנהל הליך נפרד בשאלת זכויותיה של המשיבה בנכס מכוח מעמדה כיורשת האח (ת"ע 14173-04-22). ## טענות הצדדים ### עמדת המערערת בערעור נטען כי שגה בית משפט קמא בקביעתו שההסכמה בדבר העברת הנכס במתנה בלתי חוקית ומשכך בטלה. הטענה הושתתה על שלושה אדנים: ראשית, שסעיף 8(ב) לחוק הירושה פורש לאורך השנים על דרך הצמצום, ויש להחילו רק כאשר ברור שכוונת הצדדים הייתה שהמתנה תעבור לרשות המקבל לאחר מות הנותן; שנית, שהענקת המתנה הושלמה עם רישום הנכס על שמה, קרי עובר לפטירה, ואין בהמשך מגוריה של המנוחה בנכס כדי ללמד על השלמת המתנה רק לאחר המוות; שלישית, לחלופין, שיש לראות בהתנהגות המנוחה — שלא דרשה תשלום במשך שמונה שנים — מחילה על החיוב לפי סעיף 1(ג) לחוק המתנה. לבסוף נטען שמפסק דינו של בית משפט קמא עולה תמונה ברורה בדבר רצונה האותנטי של המנוחה, שיש לכבדו. חולשתה המובנית של עמדה זו הייתה כפולה: היא ביקשה להיבנות מהסכם שהיא עצמה הודתה שאינו משקף את ההסכמה האמיתית, וטענת המחילה החלופית מניחה קיומו של חיוב תמורה תקף — הנחה הסותרת את הטענה שמדובר בעסקת מתנה. ### עמדת המשיבה המשיבה טענה תחילה כי שגה בית משפט קמא בכך שלא קבע שמשפחת המערערת ניצלה את המנוחה, באופן המקים פגם בכריתה כדי עושק לפי סעיף 18 לחוק החוזים; לעניין זה הפנתה לכך שבתקופת החתימה יכולותיה של המנוחה לקרוא ולכתוב היו מוגבלות, וכי זוהו אצלה קשיים נפשיים ודיכאון. לחלופין גרסה כי דווקא הסכם המכר משקף את רצון הצדדים האמיתי, וכי שגה בית משפט קמא "שעה שניסה לייחס למנוחה כוונה נסתרת להעביר את הנכס למערערת במתנה". ולחלופי חלופין — כי אף אם מדובר במתנה, ממכלול הראיות עולה שהכוונה לא הייתה להקנות לאלתר אלא רק לאחר המוות, ומשכך אין תוקף לעסקה נוכח סעיף 8(ב) לחוק הירושה. אל אלה נוספה טענת ההפרה היסודית בשל אי-תשלום התמורה, שהמשיבה, כמי שנכנסה בנעלי המנוחה, ביטלה בגינה את ההסכם. מערך הטענות הזה נשא בתוכו סתירה פנימית שהתגלתה כמכרעת: הטענה שהסכם המכר תקף ומופר סותרת את הטענה שהוא למראית עין, ומשנקבע שהוא למראית עין — נשמט היסוד לזכות הביטול. אף טענת העושק נדחתה, כמפורט להלן. ## ההכרעה הערעור התקבל. נדחו טענות המשיבה בדבר עושק ופגם בכריתה, ונדחתה טענתה כי הסכם המכר משקף את ההסכמה האמיתית. אושרה קביעת בית משפט קמא בדבר בטלות הסכם המכר והסכם השכירות כחוזים למראית עין, אך נהפכה המסקנה המשפטית שנגזרה ממנה: נקבע כי ההסכם הנסתר — הסכם מתנה בכפוף לזכות מגורים — אינו נוגד את סעיף 8(ב) לחוק הירושה וניתן לתת לו תוקף. בהתאם, בוטלה קביעת בית משפט קמא בדבר בטלות העברת הבעלות; הורה בית המשפט על החזרת רישום הבעלות על שם המערערת ועל שלילת כל זכות של המשיבה במקרקעין מכוח מעמדה כיורשת; נקבע כי המערערת תוכל להגיש בקשה למתן פסיקתה. הנימוק החלופי של הערכאה הדיונית — ביטול בשל הפרה יסודית — נדחה, ובכך היו תמימי דעים כל חברי המותב. חיוב ההוצאות שהוטל על המערערת בקמא בוטל, והמשיבה חויבה בהוצאות המערערת בסך 75,000 ש"ח. השופטת כנפי-שטייניץ סברה, בדעת מיעוט, כי דין הערעור להידחות. ## הנמקת בית המשפט נקודת הפתיחה היא הצהרת המשמעת הדיונית: לא נמצא מקום להתערב בקביעות העובדתיות של בית משפט קמא באשר לנסיבות הכריתה ולרצון המנוחה, לאור ההלכה בדבר מיעוט התערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה (ע"א 913/20 חלאילה; ע"א 4880/19 הבנק הבינלאומי; ע"א 3634/20 מנורה מבטחים). מן הקביעות הללו נגזרה מיד תוצאה מהותית: משנקבע שהתגבש קשר חם ושרצון המנוחה היה להימנע מהעברת נכסיה למשיבה, "כבר עתה נשמטת הקרקע תחת טענת המשיבה כי ההסכמים נכרתו תוך ניצול מצבה של המנוחה ובניגוד לרצונה" (פסקה 10). כך צומצמה זירת הדיון לשאלה אחת: "האם ניתן לתת תוקף להעברת הזכויות בנכס מהמנוחה למערערת?" (שם). השלב השני הוא אישור אבחון החוזה למראית עין. הוגדר כי חוזה למראית עין הוא חוזה בו "קיימת אי-התאמה מכוונת בין הרצון הגלוי של הצדדים, כפי שהוא משתקף מהחוזה שנכרת, ובין הרצון המשותף האמיתי שלהם, דהיינו ההסכמה הסובייקטיבית שביסוד ההתקשרות" (פסקה 11, בהפניה לע"א 3725/08 חזן ולע"א 4305/10 אילן). יישום ההגדרה נשען על שני נתונים שאין עליהם חולק — התמורה שלא שולמה ודמי השכירות שלא שולמו — ומכאן: "סבורני כי הצדדים לא התכוונו לקיים את הוראות ההסכמים בשום שלב, וכי עיצוב החוזים בדרך הזו נעשה על מנת להתחמק מהוראות הדין שהמנוחה טעתה לחשוב שמגבילות את האפשרות להקנות את הזכויות בנכס למערערת ללא תמורה" (פסקה 13). השלב השלישי הוא הצירוף הדוקטרינרי שבו נפרדות דרכי הרוב מן הערכאה הדיונית. בהתקיים "סימולציה יחסית" — חוזה גלוי בטל שלצדו חוזה נסתר המבטא את ההסכמה האמיתית — ניתן לאכוף את החוזה הנסתר "כאשר החוזה הנסתר עומד בדרישות הדין ומטרת ההתקשרות אינה בלתי חוקית" (פסקה 12). דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, שיכולה הייתה לחסום התחייבות למתנה במקרקעין, נוטרלה בעובדת הביצוע: "אפס, בענייננו, הועברה הבעלות במקרקעין, ועניין זה מייתר את הצורך להיזקק לדרישת הכתב במקרקעין" (פסקה 14). מכאן הוצג הצירוף המשולש — הקביעה שהסכם המכר למראית עין, ההכרה שההסכמה האמיתית הייתה הקניית הנכס במתנה בכפוף לזכות שימוש למנוחה בחייה, והעברת הבעלות בפועל — שממנו "אמור היה להביא לתוצאה של הכרה בזכות המערערת לבעלות במקרקעין" (שם). השלב הרביעי הוא נטרול המשקל הפרשני של המסמכים הפיקטיביים. הערכאה הדיונית הסיקה את כוונת ההקניה לאחר המוות מכך שהסכם המכר עוצב באופן שאפשר למנוחה לחזור בה עד יום מותה בטענת הפרה, ומכך שהוסיפה להתגורר בנכס ולנהוג בו מנהג בעלים. כנגד זאת נקבע כי אין לייחס משקל משמעותי לאמור בהסכם המכר או בהסכם השכירות, "שכן בית המשפט קמא קבע, וכאמור בצדק, שאלו חוזים למראית עין, ובאופן הגדרתי חוזים שכאלה אינם משקפים את רצון הצדדים" (פסקה 20, בהפניה לע"א 630/78 ביטון ולעניין חזן). משנשלל מקור זה, מוקד הבחינה עבר לעדותו של עו"ד ברדוגו, ומתשובתו — "אני הסברתי למנוחה שהיא יכולה לבטל את העסקה והסברתי לה אתה הגנה נתתי לה. היא אמרה לי 'בחיים לא יקרה דבר כזה עם משפחת כץ אנחנו עשרות שנים יחד. איך יקרה דבר כזה'" (עמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 13.9.2021) — הוסק כי סעיף התמורה היה מיותר בעיני המנוחה, ושלא נמצאה אינדיקציה לחשש מפגיעה במצבה או לרצון להגביל את זכויות משפחת המערערת. השלב החמישי הוא חזקת הרישום. על יסוד סעיף 6 לחוק המתנה ועל יסוד ההלכה שהקניית זכות במקרקעין מסתיימת ברישום (ע"א 588/81 ציזיק; ע"א 879/14 נחשון), נקבע: "כאשר מועברת בעלות בנכס מקרקעין בחייו של הנותן, יוצר הדבר חזקה כבדת משקל, לפיה כוונת הנותן היא להקנות את המתנה לאלתר, ולא במועד מאוחר יותר" (פסקה 22). החזקה אינה חלוטה — ניתן לסטות ממנה "אם מוכח כי להעברת הבעלות היה טעם מבורר, המלמד כי ההעברה נעשתה רק למראית עין" (שם), כדוגמת הברחת נכסים מנושים (ע"א 810/17 באשה; ע"א 813/22 אריאל) — אך משהוברר שהרצון להעניק מתנה היה אמיתי, "העברת בעלות במרשם המקרקעין היא לרוב סוף פסוק להתלבטות", בהיותה אינדיקציה מובהקת לסופיות ההחלטה (שם, בהפניה לסעיף 5(ב) לחוק המתנה ולע"א 1284/92 רתם). השלב השישי — הוא חוליית ההשלמה שהעמידה את הרוב — הוא ניתוחו של השופט כשר, שממקד את המחלוקת בשאלה אחת: אם ההסכם האמיתי כלל זכות חרטה עד יום המוות, בפנינו מתנה מחמת מיתה; ואם המגבלה היחידה היא זכות המגורים, בפנינו מתנה לאלתר (פסקאות 2–3 לחוות דעתו). התשובה נגזרת ממקורה של "הזכות": עדות עו"ד ברדוגו "לא מותירה לדעתי כל ספק שעניין הזכות לחזור מהעברת הנכס קשור קשר הדוק ומובהק אך ורק להסכם למראית עין" (פסקה 5), משהיא נוצרה מן התמורה הפיקטיבית ומן האפשרות לבטל את הסכם המכר בטענת אי-קבלתה — טענה שהוגדרה "טענת שווא" (שם). לפיכך אין בסיס לראות בזכות זו ככזו ש"זלגה" מן ההסכם הגלוי אל ההסכם האמיתי, שתוכנו "העברה מיידית, במתנה, של זכויותיה בנכס בכפוף לכך שתוכל להמשיך ולהתגורר בו עד לתום אריכות ימיה" (פסקה 7). דעת המיעוט לא חלקה על המסגרת אלא על היישום: מסקנת הערכאה הדיונית "נטועה היטב בתשתית הראייתית שהונחה לפניו" (פסקה 9 לחוות דעתה של השופטת כנפי-שטייניץ), בהתבסס על עדות עו"ד ברדוגו כפי שאומצה בקמא, על אישורה המפורש של אורית כי הכוונה הייתה להעביר את הנכס רק לאחר המוות, על התנהגות הצדדים לאחר הכריתה, ועל הימנעות המערערת מהבאת עדים שאינם נהנים מן המתנה. במישור הדוקטרינרי נקבע שם כי "שימור זכות החרטה של המנוחה באופן המאפשר לה לחזור בה ממתנתה בכל עת אינו מתיישב עם מתן מתנה מוגמרת לאלתר" (פסקה 4), וכי אין ברישום כדי לחתור תחת המסקנה "כי זכות הבעלות המהותית נותרה בידי המנוחה" (פסקה 5) — בפרט משלא הובאה ראיה שהמנוחה יזמה את הרישום או ידעה שנעשה. ## המסגרת הנורמטיבית סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, כפי שצוטט בפסק הדין, מורה: "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". במישור הלשוני הסעיף מסדיר שני עניינים בלבד — בטלות החוזה הגלוי, וחריג הגנה לצד שלישי מסתמך; הוא אינו מסדיר את גורלה של ההסכמה הנסתרת. את החסר הזה משלימה הפסיקה, שהכירה באפשרות לאכוף את החוזה הנסתר בהתקיים "סימולציה יחסית", בשונה מ"סימולציה מלאה" שבה הצדדים אינם מעוניינים לשנות את מצבם המשפטי. במקרה שנדון הופעל הסעיף בשני שלבים: בטלות הסכם המכר והסכם השכירות, ובעקבותיה — לא השבה של הנכס לעיזבון, אלא מעבר לבחינת תוכנו של ההסכם הנסתר. סעיף 18 לחוק החוזים, שעליו נשענה טענת העושק, לא הוחל: הקביעות העובדתיות בדבר קשר חם ורצון עצמאי חסמו את יסוד הניצול עוד בטרם נדרש דיון ביתר יסודות העילה. סעיף 8(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, נצטט בפסק הדין: "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". לשונו שוללת תוקף מעסקת מתנה שהקנייתה נדחית למועד שלאחר המוות. בנפרד מלשונו נדונו הרציונלים שיוחסו לו בפסיקה ובספרות: מנגד לכבילת ידיו של המוריש (ע"א 155/73 שרון; עניין נחשון), מנגד לעקיפת הדרישות התוכניות והצורניות של חוק הירושה (ראבילו; עניין נחשון), ומנגד לנישול יורשים חוקיים ולניצול הנותן (ע"א 679/76 סלי; ע"א 3727/99 אוניברסיטת בן גוריון). על רקע הביקורת שנמתחה על רציונלים אלה — ובראשה שדרישות הכתב שבסעיף 5(א) לחוק המתנה ובסעיף 8 לחוק המקרקעין ממילא מבטיחות רצינות — הובעה עמדה לפרש את הסעיף בצמצום. בענייננו הוחל הסעיף בשלילה: משנקבע שההקניה נעשתה לאלתר, הסעיף מחוץ למתחם. חוק המתנה, התשכ"ח-1968, נדרש בארבעה מפרקיו: סעיף 2 — מתנה לאלתר, שאינה מעוררת קושי; סעיף 6, שצוטט בפסק הדין, המסדיר את מועד מעבר הבעלות בדבר המתנה "והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון"; סעיף 5(ב), המגביל את חזרת הנותן מהתחייבות; וסעיף 1(ג), שעליו נשענה טענת המחילה החלופית של המערערת — טענה שלא נדרשה משנקבע שחיוב התמורה כלל לא היה אמיתי. חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, פעל כאן בשני כיוונים מנוגדים. סעיף 8 מציב דרישת כתב להתחייבות בעסקת מקרקעין, ובענייננו נאמר במפורש שספק גדול אם ניתן היה לאכוף את התחייבות המתנה אילו הסכם המכר עמד לבדו. סעיף 7(א), לעומת זאת, הוא שהכריע: משהושלמה ההקניה ברישום, נשמט הצורך להיזקק לדרישת הכתב (בהפניה לפרידמן וכהן ולע"א 274/79 חורי), והרישום הפך מן העובדה הפורמלית לעוגן הראייתי המרכזי. ## ההלכה והיקפה תחולתה של ההלכה מוגדרת בשלושה תנאים מצטברים העולים מן ההנמקה: כי נקבע פוזיטיבית שרצון הנותן להעניק מתנה היה אמיתי; כי מטרת מראית העין אינה בלתי חוקית; וכי ההקניה הושלמה ברישום בחיי הנותן. בהתקיימם, המגבלה שהותרה בידי הנותן — שם, זכות מגורים עד יום המוות — אינה מעבירה את העסקה למתחם סעיף 8(ב). ניתן לחלץ מן ההנמקה, כסינתזה של העורך ולא כמבחן שנקבע בפסק הדין, שלושה שלבים מעשיים: זיהוי שכבת ההסכמה (גלויה/נסתרת); בדיקת מקורה של כל מגבלה — שכבת המראית או ההסכמה האמיתית; ובחינת המגבלות שנותרו באשכול ההסכמה האמיתית לפי אמות המידה שנקבעו בעניין נחשון (לשון ההסכם ונסיבות הכריתה, התנהגות הצדדים, מאפייני דבר המתנה, ואופיין וטיבן של המגבלות). - **מה מחייב:** מקום שנקבע כי חוזה מכר הוא למראית עין ולצדו הסכם מתנה נסתר שהושלם ברישום בחיי הנותן, ההסכמה הנסתרת ניתנת לאכיפה; העברת הבעלות במרשם בחיי הנותן יוצרת חזקה כבדת משקל להקניה לאלתר, שניתן לסטות ממנה רק בהוכחת טעם מבורר להעברה למראית עין; מגבלה שמקורה כל כולה בתניה הפיקטיבית אינה נספרת כמגבלה בהסכם האמיתי; ומשלא חב מקבל הנכס בתמורה, אין הפרה ואין זכות ביטול ליורש. - **אמרת אגב:** ההצעה שנשמעה בהמשך חוות הדעת המובילה לקבוע חזקה פרשנית חדה, שלפיה בהיעדר אינדיקציות ברורות וחד-משמעיות אין לייחס לנותן כוונה ליצור מתנה מחמת מיתה — למעלה מן הצורך, שכן ההכרעה נסמכה על חזקת הרישום ועל אבחון מקורה של זכות החרטה; כך גם ההערה כי ספק גדול אם ניתן היה לאכוף את התחייבות המתנה אילו הסכם המכר עמד לבדו, וכן הקריאה כי "טוב ייעשו צדדים ועורכי-דין... אם ינהגו ביתר זהירות" (פסקה 8 לחוות דעתו של השופט כשר). - **מה נותר פתוח:** זכויות המשיבה בנכס מכוח מעמדה כיורשת האח, שהוצאו במפורש ממתחם ההכרעה (ת"ע 14173-04-22); המחלוקת בשאלת אכיפת החוזה הנסתר כאשר מראית העין נועדה להשיג מטרה בלתי חוקית, שנותרה כפי שהייתה בעניין אילן; ומעמדה של העברת 300,000 ש"ח מיום 5.12.2010, שלא נדונה כעסקה נפרדת. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נדונה ההבחנה בין מתנה לאלתר למתנה מחמת מיתה תוך "חוסר אחידות" מוצהר בהכרעות (פסקה 18), כאשר בעניין פילובסקי נקבע שרישום הבעלות אינו מכריע, ובעניין נחשון הוכרה מתנה לאלתר חרף מגבלות ניכרות. פסק הדין אינו הופך הלכה ואינו יוצר עילה חדשה — הוא מיישם את אמות המידה של עניין נחשון — אך הוא מוסיף שני נדבכים: ניסוח חזקת הרישום כ"חזקה כבדת משקל" הניתנת לסתירה רק בטעם מבורר, וכלל מיון דוקטרינרי המבחין בין מגבלות שמקורן בשכבת המראית לבין מגבלות שמקורן בהסכמה האמיתית. ## היחס לפסיקה קודמת ביחס לעניין חזן (ע"א 3725/08) ולעניין אילן (ע"א 4305/10) מדובר בהמשך ישר, אך תוך העמקת המשמעות האופרטיבית של ההגדרה. עניין חזן צוטט להגדרת אי-ההתאמה המכוונת בין הרצון הגלוי לרצון האמיתי, ועניין אילן — להבחנה בין סימולציה מלאה לסימולציה יחסית ולמצבים שבהם ההתקשרות נועדה לקדם מטרה פלילית, כגון הונאת רשויות המס. פסק הדין דנן שואב מהגדרה זו מסקנה פרשנית שלא נדרשה שם: אם החוזה הגלוי "באופן הגדרתי" אינו משקף את רצון הצדדים, ממילא אין להיבנות מלשונו כדי לפרש את ההסכמה האמיתית. זהו מהלך של הרחבה: הגדרה מהותית מומרת לכלל ראייתי שולל. ביחס למחלוקת שנחלקו בה חברי המותב בעניין אילן — האם ניתן לאכוף את החוזה הנסתר כשמראית העין נועדה למטרה בלתי חוקית — פסק הדין נמנע מהכרעה מטעם מוצדק: הפגם כאן לא היה אי-חוקיות אלא טעות משפטית ("המנוחה הוטעתה לסבור שחל איסור על העברת נכס במתנה לאדם שאינו קרוב משפחתה"). לכך יש חיבור ישיר לפסיקה מאוחרת של בית המשפט העליון שסקרה את הדוקטרינה, הפנתה לע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס פ.ו.ב.א., פ"ד לח(2) 191, 198 (1984), וקבעה כי מקום שההסכם הסמוי והגלוי נועדו להשיג תכלית בלתי חוקית "נדרשת רמה הוכחה מוגברת לצורך ביסוסה", וכן כי הבטלות לפי סעיף 13 היא "בטלות מעיקרא" ש"גוררת עמה חובת השבה של מה שהתקבל על-פי החוזה". סינתזה של שני המסלולים מניבה הבחנה שאינה מנוסחת במפורש באיש מהם: חובת ההשבה היא תולדת סימולציה מלאה; בסימולציה יחסית לגיטימית, ההסכם הנסתר תופס את מקומה, ולפיכך בטלות ההסכם הגלוי אינה מחזירה את הנכס לעיזבון. ביחס לעניין פילובסקי (ע"א 763/88) קיימת סתירה לכאורה, שהמותב פתר בדרכים שונות. דעת המיעוט ראתה בו תקדים מקביל — שם, אף שהדירה נרשמה בחיי המנוחה, נקבע כי "כל שקיבלו המערערים בחיי המנוחה היה רישום הבעלות בדירה, אך הבעלות עצמה נותרה בידי המנוחה". הרוב הבחין בין המקרים בעוצמת השיור: בפילובסקי נשמרה לנותנת הזכות למכור את הדירה וליהנות מתמורתה, בעוד שכאן לא הוגבלה יכולת המערערת לבצע עסקאות בנכס. אותה הבחנה חלה גם ביחס לעניין התאחדות עולי רומניה (ע"א 6277/95), שבו נשען הסיווג כמתנה מחמת מיתה על כך שהבעלות כלל לא הועברה ושמקבל המתנה לא נהג בנכס מנהג בעלים — שני נתונים שאינם מתקיימים כאן במלואם. מנגד, עניין נחשון (ע"א 879/14) הוא ההמשך המובהק: שם הוכרה מתנה לאלתר חרף שיור זכות מגורים, זכות לקבל שכר דירה והגבלה על העברה לצד שלישי; ההכרעה כאן היא יישום קל וחומר, ובמידה מסוימת הרחבה — שכן היא ניתנה בהיעדר הסכם מתנה כתוב. ביחס לעניין באשה (ע"א 810/17) ולעניין אריאל (ע"א 813/22) התפקיד הפוך: הם צוטטו כדוגמה לחריג — הברחת נכסים מנושים — המדגים מהו "טעם מבורר" לסתירת חזקת הרישום, ובכך הם מגדירים את גבולותיה מן החוץ. עניין אחי תקומה (ע"א 3158/20) שימש להמחשת מחסום דרישת הכתב, שנוטרל כאן בעובדת הרישום. מן החומר שבמאגר, ע"א 5812/19 רלוונטי בזיקה ישירה לעילת העושק: שם נקבע כי לעילה שבסעיף 18 לחוק החוזים שני יסודות מרכזיים — "ניצול... מצוקת המתקשר" ו"תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל" — ושניהם התקיימו. השוואה מלמדת מדוע נחלה טענת המשיבה כישלון כפול: יסוד הניצול נשלל בקביעה עובדתית, ויסוד הרעת התנאים חסר עוגן מושגי מקום שההסכמה האמיתית היא מתנה, שאין לה אמת מידה של "מקובל". יתר הפסיקה שבמאגר נוגעת לסוגיה בזיקה רחוקה בלבד: ע"א 1479/18 עוסק בהיקף ההגנה שבסעיף 10 לחוק המקרקעין ובכך שהסתמכות על מסמך מזויף אינה הסתמכות על המרשם — סוגיה שאינה מתעוררת כאן משאין צד שלישי מסתמך; ע"א 2705/23 עוסק בנזק ראייתי שנוצר מפטירת מי שהיו מעורבים באירועים, ומחדד מדוע העדות היחידה של מי שאינו נהנה מן העסקה קיבלה משקל מרכזי; ע"א 8990/22 (סעיף 147 לחוק הירושה) וע"א 8227/20 עוסקים בשאלות אחרות ואינם מוסיפים להכרעה. ## הערת העורך הקושי המרכזי שההנמקה מותירה הוא בתפירה שבין שני מהלכים שאינם מאותו מישור. השופט כשר תיאר את המחלוקת כ"מחלוקת עובדתית ממוקדת עד למאוד", וממנה נגזר, לכאורה, שאין מדובר בשינוי דוקטרינרי. ברם, החוליה שהכריעה — שזכות החרטה לא "זלגה" מן ההסכם למראית עין אל ההסכם האמיתי — אינה קביעה עובדתית אלא כלל מיון נורמטיבי: היא אינה קובעת מה סברה המנוחה, אלא איזה מקור לתניה כשר לשמש ראיה לתוכן ההסכמה הנסתרת. הצגתה כעובדה מייצרת מתח פנימי עם המשמעת הדיונית שהוצהרה בפסקה 10: אם השאלה עובדתית, ממצא הערכאה הדיונית שאומץ מעדות עו"ד ברדוגו היה אמור לעמוד, כפי שהצביעה דעת המיעוט; ואם השאלה דוקטרינרית — והיא כזו — אז הרוב לא נמנע מהתערבות בממצא אלא החליף את הסיווג המשפטי שלו, ואת ההצדקה לכך יש לחפש בדוקטרינה של סעיף 13 ולא בהלכת אי-ההתערבות. קושי שני נעוץ בהיסק מן הציטוט שהפך לראיית הזהב של הרוב. מדבריה של המנוחה כי "בחיים לא יקרה דבר כזה עם משפחת כץ" נלמד שסעיף התמורה היה מיותר בעיניה, ומכאן — שההסכמה האמיתית לא כללה זכות חרטה. ההיסק אינו הכרחי: הצהרה סובייקטיבית שאין כוונה לממש הגנה אינה שוללת את קיומה של ההגנה בהסכמה, ואף עשויה להעיד על אמון בצד השני דווקא מתוך הנחה שההגנה קיימת. דעת המיעוט הצביעה על הנקודה בדיוק מן הכיוון ההפוך — "חזקה על הצדדים שאילו התנגדו להסכם שהוצע על-ידי עו"ד ברדוגו... היו בוחרים בדרך אחרת" — ותשובת הרוב לכך נשענת בסופו של דבר על הכלל הנורמטיבי, לא על הראיה. ההשלכה שלא נדונה חמורה מן השתיים גם יחד. כלל אי-הזליגה מייצר תמריץ הפוך: מי שעיצב מסמך פיקטיבי גס יותר — כזה שכל "הגנתו" של המעניק שאולה מן החלק הבדיוני — יזכה בכך שההגנה תוסר מן ההסכמה האמיתית, ואילו מי שערך הסכם מתנה כשר וכתב בו במפורש זכות חזרה עד יום המוות ימצא את עצמו במתחם סעיף 8(ב). התוצאה היא שהמסמך הפגום מיטיב עם מקבל המתנה, בעוד המסמך הגלוי והמדויק פועל לרעתו. אין בכך פסול לוגי — כלל המיון נכון בהיגיון הפנימי של סעיף 13, שהרי חוזה בטל אינו יכול להקנות זכויות — אך הוא מלמד שכלל אי-הזליגה טעון תנאי סף מפורש שלא נוסח: שהוכח פוזיטיבית, ממקור שאינו שכבת המראית, מה כן כללה ההסכמה האמיתית. בענייננו התנאי הזה מסופק בדוחק על ידי אותה עדות עצמה, ומכאן שהצדקתה של התוצאה נשענת פחות על "סוף פסוק להתלבטות" ויותר על העובדה שהמנוחה נותרה בנכס עד יום מותה בלא ששולם דבר לאיש — נתון שאינו חד-משמעי, ואשר דעת המיעוט קראה כמנהג בעלים. ## השלכות משפטיות במישור ניסוח המסמכים: העברת נכס במתנה שאינה נעשית בצוואה מחייבת הסכם מתנה מפורש, ולא עסקת מכר פיקטיבית. עיצוב העסקה כמכר בלא כוונה לגבות תמורה חושף אותה לבטלות לפי סעיף 13 לחוק החוזים, ומותיר את גורל ההקניה תלוי בשחזור ראייתי של הסכמה שלא הועלתה על הכתב. מי שמבקש לשמר לעצמו זכות חזרה עד יום המוות למד מכאן שני דברים: זכות כזו, אם תמוקם בהסכם האמיתי, מסכנת את העסקה בשל סעיף 8(ב) לחוק הירושה; ואם תמוקם בתניה פיקטיבית — היא לא תוכר כלל. הפתרון המשפטי לתכלית הזו הוא צוואה, או שיור זכות מוגדרת (מגורים, אחזקה) המנוסחת בהסכם המתנה עצמו בלי לשמר שליטה בעסקאות בנכס או בתמורתו. במישור בחירת ההליך: פסק הדין ממחיש את מחיר ההסתמכות על מקבצי טענות סותרים. תביעה המבקשת בעת ובעונה אחת להצהיר על בטלות הסכם למראית עין ולבטלו בשל הפרה יסודית נושאת בתוכה סתירה, שכן משנקבע שהחיוב פיקטיבי אין הפרה ואין זכות ביטול. יורש שמבקש להשיב נכס שהועבר בחיי המוריש ימצא את עמדתו חזקה יותר אם יעמיד במרכז את עילת סעיף 8(ב) או פגם בכריתה, על יסודותיהם, במקום להיתלות בלשון מסמך שהוא עצמו מכנה פיקטיבי. במישור הראייתי, מארג הראיות הנדרש נגזר מחזקת הרישום. הצד המבקש לקיים את ההעברה יבקש להצטייד ברישום שהושלם בחיי הנותן ובראיות לכך שההקניה יזומה ומודעת; הצד המבקש לסתור נדרש ל"טעם מבורר" — ראיות לכך שהרישום נעשה למראית עין, כדוגמת הברחת נכסים, או ראיות לכך שהנותן לא יזם את הרישום ולא ידע שנעשה, כפי שהודגש בדעת המיעוט. אשכולות ראיות שהתגלו כמכריעים: תיק עורך הדין שערך את העסקה ועדותו, בהיותו לעתים העד היחיד שאינו נהנה מן התוצאה; תיעוד תשלומי תמורה ודמי שכירות בפועל; ראיות להתנהגות הצדדים לאורך השנים ולמי שנהג בנכס מנהג בעלים; והבאת עדים שאינם נהנים מן המתנה — שהימנעות מהבאתם נזקפה לחובת המערערת בערכאה הדיונית. לבסוף, הכרעה בתוקף ההעברה אינה חוסמת הליך נפרד להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [ביטול מתנה מחמת התנהגות מחפירה](https://www.the-lawyer.co.il/ביטול-מתנה-מחמת-התנהגות-מחפירה/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[סעיף 147 לחוק הירושה: נכסים שאינם בכלל העיזבון](https://www.the-lawyer.co.il/סעיף-147-לחוק-הירושה/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12)

תוכן מלא

# האם ערעור שעיקרו עובדתי על תוקף ייפוי כוח בלתי חוזר מצדיק דחייה לפי תקנה 148(ב)? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה התשובה חיובית, ובתנאים שניתן לזהותם בגוף ההכרעה. בע"א 3919/22 דחה בית המשפט העליון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 60650-01-19, שקיבל תביעה לסעד הצהרתי לרישום זכויות במגרשים מכוח הסכם מתנה וייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר. הדחייה נעשתה תוך שימוש מפורש בסמכות לפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, לאחר שהמותב שמע טיעון מלא וקרא את מכלול החומרים. שלושה נתונים הצדיקו זאת: פסק דין קמא היה מנומק ומושתת על ממצאי עובדה מפורטים; הערעור היה עובדתי בהיבטים מרכזיים שלו; ולא הוצגה עילה להתערב בממצאי הערכאה הדיונית. ההוצאות שנפסקו בערכאה הדיונית נותרו על כנן, ולא נוסף חיוב בערכאת הערעור. יובהר כי דחייה לפי תקנה 148(ב) אינה דחייה על הסף ואינה מייתרת בחינה; היא מייתרת כתיבה חוזרת של הנמקה קיימת. בנסיבות שנדונו, ההיבט המשפטי-מהותי של העסקה לא נדון כלל בערכאת הערעור. ## פרטי פסק הדין - **ערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים (ולצדו שורת החלטות שופט יחיד והחלטות רשמות). - **מספר ההליך:** ע"א 3919/22 (ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 60650-01-19 מיום 10.5.2022, שניתן על-ידי כבוד השופט מ' רניאל). - **תאריכים:** הדיון — 14.6.2023; פסק הדין — 15.6.2023. המסמך שלפנינו כולל החלטות ביניים והחלטות לאחר פסק הדין מיום 9.6.2022 ועד 21.8.2023. - **מותב:** השופטות ד' ברק-ארז וג' כנפי-שטייניץ והשופט ח' כבוב. החלטות הביניים ולאחר פסק הדין — השופט ע' גרוסקופף; החלטות דיוניות — הרשמות שרית עבדיאן, ליאור משאלי שלומאי וקרן אזולאי. יצוין כי בנוסח שלפנינו חתומים שלושת חברי המותב בלא ייחוס חיבור פסק הדין למי מהם. - **תוצאה:** "סוף דבר: הערעור נדחה ללא צו להוצאות" (פסק הדין מיום 15.6.2023). ## השאלה המשפטית האם קמה עילה להתערבות ערכאת הערעור בפסק דין שקיבל תביעה לסעד הצהרתי לרישום זכויות מכוח הסכם מתנה וייפוי כוח בלתי חוזר, כאשר התקיפה מכוונת בעיקרה נגד ממצאי עובדה ומהימנות שביססו את האותנטיות והתוקף של ייפוי הכוח — או שמא מוצדק לדחות את הערעור תוך אימוץ פסק הדין לפי תקנה 148(ב). ## הרקע העובדתי לפי הנטען בתביעה, ביום 15.11.1982 נערך הסכם מתנה שבו העביר המנוח מוחסן מחמוד סעאידה לבנו עואד, ללא תמורה, את זכויותיו במגרשים באום אל ג'נם — שניתנו לו מרשות הפיתוח כנגד הפקעת זכויותיו במקרקעין אחרים — הידועים כיום כגוש 17124, חלקות 72, 76, 92, 93, 94, 95 ו-100. מימוש ההסכם אמור היה להתבצע באמצעות ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר שנתן המנוח לבנו, כדי שהאחרון יסדיר את רישום הבעלות הן מול רשות הפיתוח והן על פי הסכם המתנה. ביום 16.6.1983 חתם הבן עואד, מכוח ייפוי הכוח, על הסכם החליפין מול רשות הפיתוח, ובהמשך תפס חזקה במגרשים והחל לבנות עליהם בתי מגורים. ביום 28.12.1994 העביר עואד במתנה את חלקה 100 לאלמנת אחיו עבד. ביום 6.3.1997 נפטר עואד והוריש את זכויותיו ביתר המגרשים לילדיו. הליכי הסדרה מצד רשות הפיתוח עיכבו את הרישום שנים רבות, ובינתיים הלכו לעולמם הן המנוח והן הבן עבד. בשנת 2018 הוגשה תביעה בבית המשפט המחוזי בנצרת נגד רשות הפיתוח ורשם המקרקעין, ובעקבותיה ניתן פסק דין הצהרתי המכיר בזכויות המנוח במגרשים (ת"א 28276-08-18 מיום 16.12.2018). על רקע זה הוגשה בשנת 2019 התביעה דנן לרישום זכויות יורשי עואד. ביום 18.1.2021 נמחקה רשות מקרקעי ישראל מהתביעה בהיעדר יריבות. ביום 10.5.2022 התקבלה התביעה, נפסקו הוצאות בסך 117,000 ש"ח, ורישום חלקה 100 הותנה בכך שלא תוגש תביעה נוספת עד 14.7.2022. בעקבות פסק הדין נפתח הליך הוצאה לפועל לגביית ההוצאות (תיק הוצל"פ מס' 514828-06-22). בערכאת הערעור ניתן צו ארעי ביום 9.6.2022; ביום 20.6.2022 עוכבו תשלום ההוצאות והליך ההוצאה לפועל; ביום 4.7.2022 הוצע לצדדים הסדר ביניים שלא התקבל במלואו; וביום 8.8.2022 ניתן עיכוב ביצוע חלקי. בשם המערערים הופיע עו"ד האשם סעאידה, ששמו זהה לשמו של המערער 8. ## טענות הצדדים פסק הדין עצמו, מפאת תמציתו, אינו פורש את טענות הצדדים; אלה מתועדות בעיקרן בהחלטת עיכוב הביצוע מיום 8.8.2022 ובתיאור ההליך קמא שבה. ### טענות המערערים (יורשי הבן עבד) בערכאה הדיונית התנגדו המערערים בתוקף לסעד ההצהרתי וביקשו להצהיר על בטלות הסכם המתנה וייפוי הכוח הבלתי חוזר "משלל סיבות", וכפועל יוצא לחלק את הזכויות לפי צו הירושה של המנוח — למעט חלקה 100, שאותה ביקשו להותיר בידיהם "מכוח החזקתו של הבן עבד ומשפחתו בחלקה לאורך שנים (ולא מכוח הסכם המתנה מיום 28.12.1994)". בערעור טענו כי סיכוייו טובים "בשל שגיאות רבות שנפלו בפסק דינו של בית משפט קמא", כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם משום שביצוע פסק הדין משמעו פינויים ממגורים ארוכי שנים, וכי קיים חשש לבנייה ולהעברת זכויות לצדדים שלישיים. בנוסף נטען "כי סכום ההוצאות שהושת עליהם הוא חריג ביותר, כי הוא נפסק ללא כל הנמקה, וכי אינו לוקח בחשבון את התנהלותם של המשיבים לאורך ההליך". חולשת המערך הזה כפולה: מבנית — עמדתם ביחס לחלקה 100 מנתקת עצמה במפורש מהסכם המתנה משנת 1994, שמקורו באותו ייפוי כוח שאת בטלותו ביקשו להצהיר, כך שהתקיפה הגורפת אינה עולה בקנה אחד עם הסעד שביקשו לעצמם; ודיונית — "שגיאות רבות" בממצאים אינה עילת התערבות אלא הזמנה לדיון עובדתי מחודש. ### טענות המשיבים (יורשי הבן עואד) המשיבים גרסו כי "בית משפט קמא הוציא מידו פסק דין מנומק ומפורט, אשר מתייחס לכלל טענות המבקשים ודוחה אותן אחת ולאחת", וכי משקביעותיו מבוססות על ממצאי עובדה ומהימנות — "סיכויי הערעור הם אפסיים". במישור מאזן הנוחות עמדו על כך ששישה מתוך שבעת המגרשים מוחזקים על ידם מזה עשרות שנים, והצהירו כי הרישום שייעשה על שמם "יישמר עד להכרעה סופית בערעור הנ"ל או עד להחלטה אחרת" (סעיף 27 לתגובתם), וכן כי "אין להם כל כוונה לנקוט בהליכי פינוי של המערערים מחלקה 100 בגוש 17124 שעליה ממוקם בית מגורים" (סעיף 35 לתגובה). חולשת עמדתם התגלתה בשני מישורים: ההצהרות עצמן סיפקו את התשתית להותרת המגרשים תחת צו איסור דיספוזיציה, ולאחר פסק הדין נדחתה דרישתם לממש ערובה בסך 50,000 ש"ח שכלל לא הוטלה. ## ההכרעה הערעור נדחה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה אומץ מכוח תקנה 148(ב), והטענה נגד פסיקת ההוצאות בסך 117,000 ש"ח נדחתה אף היא; בערכאת הערעור לא נעשה צו להוצאות. עיכוב הביצוע מיום 8.8.2022 בוטל, ובפסיקתא מיום 9.7.2023 בוטלו גם צו איסור הדיספוזיציה מאותו יום והצו הארעי מיום 9.6.2022. בהחלטה מיום 26.6.2023 הורתה המזכירות להעביר את מלוא הסכום שהופקד בקופת בית המשפט לחשבון המשיבים 8-1; נדחתה בקשת המערערים להותיר את צו איסור הדיספוזיציה על כנו עד להכרעה בבקשה לדיון נוסף; ונדחתה בקשת המשיבים לממש ערובה בסך 50,000 ש"ח. לאחר מכן נדחו בקשת המערערים ל"הבהרת" ההחלטה (28.6.2023), בקשתם להעברת ההפקדות לתיק ההוצאה לפועל — בשים לב לעמדת המשיבים ותוך שמירת טענות הצדדים — ובקשה נוספת מיום 10.7.2023. המשיבה 32 נמחקה מההליך. השבת מלוא כספי הערובה למערערים לא התאפשרה נוכח עיקולים שהוטלו. ## הנמקת בית המשפט **שלב ראשון — מיסגור המחלוקת.** פסק הדין נפתח בקביעה כי "ביסוד הערעור שבפנינו מונח סכסוך משפחתי קשה – על רקע מחלוקת שעניינה תוקפה של עסקת מתנה שנעשתה על-פי ייפוי כוח בלתי חוזר שעליו נחזה כחתום המנוח מוחסן מחמוד סעאידה, סב המשפחה". בחירת הפועל "נחזה" אינה מקרית: היא מאותתת כי עצם החתימה הייתה שנויה במחלוקת, ומכאן שליבת ההליך היא ראייתית — אימות מסמך בן עשרות שנים — ולא פרשנית. **שלב שני — מיפוי החזית.** בית המשפט עמד על כך ש"הצדדים הנצים הם בעיקרו של דבר יורשיו של עואד מצד אחד ויורשיו של מוחסן מצד אחר", והוסיף כי "דומה שאין טענה שלא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. יורשי מוחסן טענו כנגד האותנטיות והתוקף של ייפוי הכוח וטענותיהם נדחו בעיקרו של דבר". אמירה זו ממלאת תפקיד הנמקתי ולא תיאורי: כאשר חזית המחלוקת גורפת וכל טענותיה נדחו בערכאה שהתרשמה מן העדים, עצם היקפו של הערעור אינו מעצים אותו אלא מלמד על אופיו. **שלב שלישי — איכות ההכרעה קמא כתנאי סף.** "בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בפסק דין מנומק המושתת על ממצאי עובדה מפורטים." זהו התנאי המאפשר אימוץ: תקנה 148(ב) אינה פוטרת את מערכת השיפוט מהנמקה אלא מונעת את שכפולה, ולכן היא מותנית בקיומה של הנמקה מפורטת בערכאה הראשונה. בהחלטת עיכוב הביצוע כבר נרשם כי "בית המשפט המחוזי מצא כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר נעשה כדין, וכי המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח שנפל פגם כלשהו המצדיק את ביטולו" — היינו, ההכרעה קמא נוסחה כהכרעה בנטל, לא כפרשנות של דין. **שלב רביעי — התשתית הדיונית שקדמה לאימוץ.** ההפעלה נעשתה במפורש "לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים בפירוט ואף קראנו את מכלול החומרים הרלוונטיים". בכך נשמר ההבדל בין דחייה על הסף לבין דחייה בהנמקה מאומצת: קדם לה דיון שנקבע ליום 14.6.2023, ולפניו הוגשה תשובה בכתב לפי החלטת הרשמת מיום 23.8.2022 שנשענה על תקנה 138(א)(2) ותקנות 140(א)(1) ו-140(א)(2). **שלב חמישי — המבחן המהותי.** "הערעור היה עובדתי בהיבטים מרכזיים שלו, ולא השתכנענו כי יש עילה להתערב בממצאיה של הערכאה הדיונית." מן הניסוח ניתן לחלץ, לדעתנו, שני רכיבים מצטברים — סיווג (מרכז הכובד של הערעור) ותוצאה (היעדר עילת התערבות) — ולצדם דיוק חשוב: "בהיבטים מרכזיים שלו" ולא "כולו". קיומם של נדבכים משפטיים בערעור אינו חוסם כשלעצמו את תקנה 148(ב), כל עוד מרכז הכובד עובדתי. **שלב שישי — רכיב ההוצאות, בהנמקה עצמאית.** "אף לא ראינו לקבל את הטענה כנגד פסיקת ההוצאות בבית המשפט המחוזי, בשים לב להשקעה בהליך ולשווי הזכויות שעליהן נסבה המחלוקת." שני שיקולים מנויים כאן במפורש — היקף ההשקעה ושווי הזכויות — והם נבחנו לגופם ולא אומצו. **שלב שביעי — הוצאות הערעור.** "עם זאת, במכלול הנסיבות ובשים לב להיקף ההוצאות שנפסקו, איננו עושים צו להוצאות בערכאתנו." חיוב ההוצאות קמא, שנמצא מוצדק, שימש עצמו טעם להימנע מהוספת חיוב. **שלב שמיני — התוצאה הנגזרת.** "בשים לב לתוצאה שהגענו אליה עיכוב הביצוע מיום 8.8.2022 – מבוטל." ההגנה הזמנית פקעה עם היעלמות בסיסה. **שלב תשיעי — הנמקת הביניים כרקע.** ההנמקה התמציתית של פסק הדין נשענת על תשתית שנפרשה קודם לכן: בהחלטה מיום 8.8.2022 נקבע כי "נקודת המוצא לענייננו היא כי פסק דין יש לבצע עם נתינתו", וכי הסטייה מכלל זה מותנית בשני תנאים "המקיימים ביניהם יחס של מקבילית כוחות – סיכויי הערעור מזה, ומאזן הנוחות מזה" (ע"א 5432/16 סמואל; ע"א 4790/19 דעיבס). באשר לסיכויים נאמר, "ומבלי לטעת מסמרות בעניין", כי חלק ניכר מן הערעור מופנה נגד קביעות עובדתיות המבוססות על מארג הראיות ועל התרשמות ישירה מן העדים, ולכן "ניצבים המבקשים בפני משוכה גבוהה" (ע"א 3601/96 בראשי; ע"א 10225/02 פרץ). זו בדיוק המשוכה שלא נעברה בפסק הדין. **שלב עשירי — לאחר פסק הדין.** בהחלטה מיום 26.6.2023 נדחתה הבקשה להותיר את צו איסור הדיספוזיציה עד להכרעה בבקשה לדיון נוסף, בנימוק ש"כלל ידוע הוא שעצם הגשת ערעור אינו מצדיק את עיכוב ההחלטה עליה מערערים, וכלל זה נכון על אחת כמה וכמה ביחס לבקשה לקיים דיון נוסף, לא כל שכן כאשר הוא טרם הוגש". בצד זאת נדחתה דרישת המשיבים לערובה, משום ש"בהעדר הוראה על הפקדת ערובה, ממילא אין אפשרות להיענות לבקשת המשיבים לממשה" (באותה החלטה נרשם, ככל הנראה מפליטת קולמוס, כי ההחלטה האופרטיבית ניתנה "ביום 8.8.2023", בעוד שהיא מיום 8.8.2022). ## המסגרת הנורמטיבית **תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.** זהו מקור הסמכות שעליו נשענת התוצאה. פסק הדין אינו מצטט את לשון התקנה אלא מפנה אליה כמקור סמכות לדחיית ערעור תוך אימוץ הכרעת הערכאה הדיונית בלא פריסת הנמקה עצמאית מלאה. יישומה כאן נעשה לאחר טיעון מלא ועיון בחומרים, ובהתקיים קביעה מפורשת כי פסק הדין קמא מנומק ומושתת על ממצאי עובדה מפורטים. יובהר כי התקנה לא הופעלה באופן גורף: רכיב ההוצאות נבחן לגופו בנימוק עצמאי. **תקנה 145(א) לאותן תקנות.** כפי שנוסח בהחלטה מיום 8.8.2022, הכלל הוא שפסק דין מבוצע עם נתינתו, ושהגשת ערעור כשלעצמה אינה מונעת מן הזוכה להוציאו לפועל. יישומו כאן היה חלקי בשני מובנים: הותר למשיבים להסדיר רישום בשישה מגרשים שבחזקתם, אך נאסרה העברת זכויות לצדדים שלישיים בכלל המגרשים; ותשלום ההוצאות עוכב כנגד הפקדת מלוא הסכום בקופת בית המשפט העליון בתוך 30 יום, כשאי-הפקדה במועד תחזיר את הליכי ההוצאה לפועל אוטומטית. **סעיף 130 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.** הצו האוסר דיספוזיציה לא נותר במישור היחסים הדיוני אלא הועתק אל המרשם: נקבע כי תירשם הערה מכוחו. ההשלכה המעשית נחשפה בסיום — משבוטל הצו, נדרשה מחיקת ההערה, ונקבע כי אם יתעורר קושי במימוש המחיקה יהיו המשיבים רשאים לבקש פסיקתה. **תקנה 14 לתקנות סדר הדין בדיון נוסף, התשמ"ד-1984.** ההחלטה מיום 28.6.2023 עשתה בה שימוש כהנמקה נוספת לדחייה: משהוגשה בקשה לדיון נוסף ומתבקש עיכוב ביצועו של פסק הדין בערעור, הסמכות נתונה לנשיא בית המשפט העליון. זו הנמקת סמכות ולא הנמקה לגוף העניין, והיא נוספה לנימוק הראשון — שהבקשה לא הייתה בקשת הבהרה אלא בקשה לעיון מחדש, שבה "המערערים לא הציגו כל שינוי רלוונטי בנסיבות שעשוי להצדיק את הפיכת ההחלטה". **דיני הערובה בערעור.** בהחלטת הרשמת מיום 16.7.2023 נדונה תכליתה של הערובה שהופקדה: היא נועדה להבטיח את ההוצאות הנפסקות בערכאת הערעור, ולא את החוב הפסוק (ע"א 8535/14 עמוס נ' עזבון המנוח אברהם טכמן; רע"א 7852/17 עבודי נ' עיריית תל אביב-יפו). **מה שאינו במסגרת.** פסק הדין אינו עוסק בסיווג המהותי של העסקה. השאלה אם מדובר במתנה שהושלמה או בהתחייבות לתת מתנה, ושאלת מעמדו של ייפוי כוח בלתי חוזר ככלי מימוש, לא נדונו בערכאת הערעור. הנתונים המתועדים — חתימה על הסכם החליפין בשנת 1983 מכוח ייפוי הכוח, תפיסת חזקה ובנייה — הם נתונים עובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית, ולא סיווג משפטי שנעשה בעליון. ## ההלכה והיקפה תחולת הקביעה מוגבלת למקרה שבו מתקיימים במצטבר שלושה נתונים שעלו במפורש בפסק הדין: הנמקה מפורטת בערכאה קמא, מרכז כובד עובדתי בערעור, והיעדר שכנוע בקיומה של עילת התערבות לאחר שמיעת טיעון ועיון בחומר. היא אינה משתרעת על ערעור שמרכז כובדו משפטי, ואינה מלמדת דבר על משקלן של טענות מהותיות שלא נדונו. בכל הנוגע להוצאות, היקף הקביעה צר עוד יותר: אי-התערבות בסכום שנפסק נעשתה בשים לב לשני שיקולים קונקרטיים — השקעה בהליך ושווי הזכויות — ולא כקביעה בדבר סבירותם של סכומי הוצאות בכלל. - **מה מחייב:** בנסיבות שבהן פסק הדין קמא מנומק ומושתת על ממצאי עובדה מפורטים, והערעור עובדתי בהיבטיו המרכזיים, אין עילה להתערב, וניתן לדחות את הערעור תוך אימוץ ההכרעה לפי תקנה 148(ב); הוצאות שנפסקו קמא לא יבוטלו כשהן משקפות את ההשקעה בהליך ואת שווי הזכויות שבמחלוקת. - **אמרת אגב:** הפסקה החותמת בדבר "הכאב המשפחתי שנמצא ברקעו של ההליך", והתקווה שהצדדים "ישכילו להתגבר עליו"; וכן ההערה שלאחר פסק הדין — שנפתחה במילה "אעיר" — שלפיה בהינתן האימוץ לפי תקנה 148(ב) "נראה שסיכוייה של בקשה לקיום דיון נוסף יהיו קלושים". - **מה נותר פתוח:** הסיווג המהותי של עסקת המתנה וייפוי הכוח לא הוכרע בערכאת הערעור ואינו נדון בה כלל; כן נותרה פתוחה משמעות העברת הכספים למשיבים לעניין הליכי ההוצאה לפועל — נקבע במפורש כי "טענות הצדדים בעניין המשמעות של העברת הכספים למשיבים לעניין הליכי ההוצאה לפועל שמורות להם". - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נבחנה שאלת ההתערבות בממצאי מהימנות לפי אמות המידה המצמצמות שהותוו בע"א 3601/96 בראשי ובע"א 10225/02 פרץ, ועיכוב ביצוע נבחן לפי מקבילית הכוחות שבע"א 5432/16 סמואל ובע"א 4790/19 דעיבס. פסק הדין **אינו מחדש**: הוא מיישם דין קיים. תרומת הניתוח היא במיפוי מחזור החיים המלא של תיק 148(ב) — מהצו הארעי ועד ההחלטה על כספי הערובה — ובחשיפת המשקל שהתווית הדיונית צוברת בשלבים שלאחר פסק הדין. ## היחס לפסיקה קודמת ראשית, ביחס לאסמכתאות שבפסק הדין עצמו ובהחלטותיו הנלוות: המהלך כולו הוא **המשך** מובהק. ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998), וע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב אחים פרץ בע"מ (15.1.2004), הובאו בהחלטת עיכוב הביצוע כמקור לכלל בדבר היקף ההתערבות המצומצם של ערכאת הערעור בקביעות המבוססות על מארג הראיות ועל התרשמות ישירה מן העדים; ע"א 5432/16 סמואל נ' אליהו וע"א 4790/19 דעיבס הובאו למבנה מקבילית הכוחות; ובש"א 8898/08 פלוני נ' פלונית הובא לכלל שלפיו עצם הגשת הליך תקיפה אינו מצדיק עיכוב. שלוש החלטות הדיון הנוסף שאוזכרו — דנ"א 8405/18 עזבון ראזק, דנ"א 2140/21 עטאללה ודנ"א 3876/21 הוך — שימשו אך ורק לתמיכה בהערכה כי סיכויי דיון נוסף בעקבות אימוץ לפי תקנה 148(ב) קלושים. שנית, ביחס לפסיקה מן המאגר, ההשוואה מאירה דווקא את **גבולות** השימוש בתקנה 148(ב). בע"א 1479/18 דדוש נ' סלס נדונה מחלוקת קניינית שבה, כתיאורו של בית המשפט, "עתה שניים אוחזין בדירה. זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי", ובתווך "מעשי זיוף ומרמה מצד עורך הדין שפעל לגביית החוב ולמכירת הדירה". לכאורה יש דמיון: בשני המקרים נטענה פגיעה באותנטיות של מסמכים שעליהם נשען רישום. ההבחנה מהותית — שם עמדה על הפרק התנגשות בין בעלים מקורי לבין רוכשים בהליכי הוצאה לפועל, כלומר שאלה נורמטיבית של הכרעה בין זכויות מתחרות, ולכן הערעור טופל בפסק דין מלא ומנומק; כאן, לעומת זאת, לא הייתה התנגשות בין זכויות מתחרות של צדדים חיצוניים אלא שאלה ראייתית אחת — האם ייפוי הכוח אותנטי ותקף — שההכרעה בה נעשתה בהתרשמות מעדים. משמע: אין די בכך שהמחלוקת נוגעת לזיוף נטען כדי להוציאה מתחולת תקנה 148(ב); המבחן הוא אופי השאלה שנותרה פתוחה בערעור. באותו קו, רע"א 8694/20 דוויק נ' זרביב הוגדרה על ידי השופטת ברק-ארז — שישבה גם בהליך דנן — כ"חוליה נוספת בהתדיינות ארוכת שנים" בעניין זכויות בנכסים בירושלים, ואף היא זכתה לפסק דין מנומק. ההשוואה שוללת הנחה מקובלת: לא ותק הסכסוך, לא מספר בעלי הדין ולא עוצמתו הרגשית הם שמכריעים את אופן הטיפול בערעור, אלא מרכז הכובד המשפטי. גם ע"א 887/19 מלכה שמול נ' שירותי בריאות כללית — ערעור על דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שנדון בפסק דין מלא במותב שכלל את השופט כבוב — מדגים את אותה נקודה מכיוון הפוך. רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ רלוונטית במישור אחר, והוא הדגשת ההבחנה בין שלב הביניים לבין ההכרעה: שם הונחה הצעת פשרה "מבלי לגרוע מטענות הצדדים, ומבלי לקבוע מסמרות כלשהן לגופן של מחלוקות". זהו בדיוק המהלך שנעשה כאן בהחלטה מיום 8.8.2022 — הערכת סיכויים "מבלי לטעת מסמרות בעניין" — ומכאן שהערכת הסיכויים בשלב הביניים אינה הכרעה, אף שבדיעבד התיישרה עם התוצאה. שתי החלטות נוספות מן המאגר — ע"א 3391/22 (הארכת מועד להגשת סיכומים) ודנ"א 6364/20 (הסדרי השלמת טיעון) — הן החלטות ניהול הליך ואינן נוגעות לסוגיה הנדונה. ## הערת העורך התופעה המעניינת בתיק זה אינה הדחייה אלא מה שאירע אחריה. ניתן לכנותה **אפקט ההיזון של תקנה 148(ב)**: תווית דיונית שכל תכליתה לחסוך כתיבה הופכת, בשלבים הבאים, לנתון בעל משקל מהותי. בהחלטה מיום 26.6.2023 נקבע כי "בהינתן הקביעה בפסק הדין בערעור כי יש לאמץ את פסק דינה של הערכאה קמא בהתאם לתקנה 148(ב) לתקנות, נראה שסיכוייה של בקשה לקיום דיון נוסף יהיו קלושים", ומכאן — שאין הצדקה להוסיף ולעכב את הביצוע. ההיסק תקף במישור המעשי, אך מבנהו ראוי לתשומת לב: קוצר ההנמקה משמש ראיה לכך שאין בפסק הדין הלכה המצדיקה דיון נוסף. זוהי אינה ראיה במובן הרגיל אלא נגזרת אנליטית — דיון נוסף מכוון להלכה, ופסק דין מאמץ אינו מנסח הלכה — ולכן המסקנה נכונה כמעט מניה וביה. הקושי הוא שהיא מייצרת מסלול שבו הצד שנדחה לפי תקנה 148(ב) מאבד לא רק את הערעור אלא גם את ההגנות הזמניות, וזאת מכוח אותה החלטה עצמה, בלי שנבחנה לגופה טענה מהותית כלשהי. מהלך שני, פחות גלוי, הוא ש**תקנה 148(ב) הופעלה כאן באופן חלקי**. אילו אומץ פסק הדין במלואו, לא היה צורך בנימוק כלשהו ביחס להוצאות. בפועל, כנגד הטענה שההוצאות "נפסק[ו] ללא כל הנמקה" השיב בית המשפט העליון בנימוק עצמאי — "בשים לב להשקעה בהליך ולשווי הזכויות שעליהן נסבה המחלוקת". התוצאה היא מצב דיוני מעניין: פסק דין המאמץ הנמקה קיימת מספק, ברכיב אחד, את ההנמקה שנטען כי חסרה למטה. מכאן עולה כי תקנה 148(ב) אינה מתג בינארי אלא כלי שניתן להפעילו על רכיב אחד של פסק הדין ולא על אחר, וכי רכיב ההוצאות — שאינו ממצא עובדתי אלא הפעלת שיקול דעת — מוצא עצמו באופן טבעי מחוץ ללוגיקת האימוץ. שלישית, ההנמקה מותירה פתוח פער הנוגע לסיווג המהותי. תיאור העסקה בהחלטות כולל מתנה משנת 1982, ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר שמכוחו נחתם הסכם החליפין בשנת 1983, תפיסת חזקה ובנייה — נתונים שכולם מצביעים על השלמה בחיי הנותן ולא על הוראה שתוקפה לאחר המוות. השאלה אם הכלי היה מתנה שהושלמה, התחייבות לתת מתנה, או שילוב שבו ייפוי הכוח הבלתי חוזר מהווה מנגנון ביצוע גרידא — אינה נדונה. משנדחה הערעור באימוץ, הסיווג הזה נותר קבוע בערכאה הדיונית ואינו ניתן לציטוט כהלכה. זו עלותה השקטה של תקנה 148(ב): בתיקים שבהם השאלה העובדתית והשאלה הדוקטרינרית שזורות, הכרעה מאומצת מותירה את השנייה בלא תיעוד נורמטיבי. ## השלכות משפטיות **בניסוח כתב הערעור.** מרכז הכובד הוא הנתון הקובע. ערעור שטענתו המרכזית היא "שגיאות רבות שנפלו בפסק דינו של בית משפט קמא" מסווג כעובדתי, ומזמין את מסלול תקנה 148(ב) על תוצאותיו הנלוות. מי שמבקש להימנע מכך נדרש לבודד שאלה משפטית שאינה תלוית מהימנות — למשל שאלת תוקפו המשפטי של מסמך שעובדותיו אינן שנויות במחלוקת — ולהציבה בראש, תוך צמצום מודע של חזית התקיפה העובדתית. חזית גורפת אינה מחזקת; היא ממסגרת. **בעקיבות פנימית של הסעדים.** תקיפה גורפת של תוקף מסמך, בצד בקשה לשמר זכות שמקורה באותו מסמך — כאן: הבקשה להותיר את חלקה 100 בידי המערערים, אך "מכוח החזקתו של הבן עבד ומשפחתו בחלקה לאורך שנים" ולא מכוח הסכם המתנה — מחייבת נימוק חלופי מפורש ומבוסס, שאם לא כן היא נקראת כהודאה בקושי. **בהליך הזמני.** הצהרות מפורשות של בעל הדין שכנגד עשויות להחליף סעד זמני, ובכך לצמצם אותו. כאן, ההצהרות שבסעיפים 27 ו-35 לתגובה הן שהפכו את עיכוב הביצוע לחלקי. מי שמבקש עיכוב מלא נדרש להראות מדוע הצהרה אינה מספקת — למשל בשל אפשרות של פעולות שאינן העברת זכויות, כגון בנייה או שינוי ייעוד, שהצו אינו חוסם. **בערובות ובכספים שהופקדו.** הצעה להפקדת ערובה שלא התקבלה אינה יוצרת זכות: בהיעדר הוראה אופרטיבית אין מה לממש. צד המבקש להבטיח את נזקיו נדרש לעתור להוראה מפורשת ולא להסתמך על הצעת הסדר. במקביל, יש להפריד בין ערובה שנועדה להבטיח את הוצאות ההליך בערכאת הערעור לבין הפקדה שנועדה להבטיח חיוב כספי פסוק — הראשונה אינה מיועדת לפירעון החוב. כן יש לתת את הדעת לכך שהפקדה בקופת בית המשפט אינה מועברת אוטומטית לתיק ההוצאה לפועל, ושעיקולים על המפקיד עשויים למנוע השבה מלאה. **בשימור התשתית הראייתית.** בסכסוכים על מסמכים בני עשרות שנים — ייפוי כוח נוטריוני, הסכם חליפין מול רשות הפיתוח, ראיות לחזקה ולבנייה — ההכרעה נקבעת בערכאה הדיונית ונעולה שם. ההשקעה הראייתית צריכה להתמצות במלואה בשלב הראשון: תיק הנוטריון, מסמכי ההסדרה, ראיות חיצוניות לביצוע מכוח ייפוי הכוח ולהתנהגות הצדדים לאורך השנים. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[מתנה וייפוי כוח בלתי חוזר: בטול מתנה שלצידה ייפוי כוח בלתי חוזר](https://www.the-lawyer.co.il/מתנה-וייפוי-כוח-בלתי-חוזר/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [בית המשפט המחוזי שינה צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-המחוזי-שינה-הוראות-צוואה/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "ביטול התחייבות ומתנת מקרקעין" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/ביטול-התחייבות-ומתנת-מקרקעין/). ## מאמרים קשורים - [האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה?](/academic/one-hour-before-death-transfer-invalidity) - [האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה?](/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper) - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12)

תוכן מלא

# האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה לא. בעפ"ס 42300-12-25 פלונית נ' פלונית (בית המשפט העליון, 1.6.2026) נדחה ערעור פסלות שנשען כמעט כולו על אמירות שיוחסו למותב בבית המשפט לענייני משפחה בדיון בבקשה למינוי מנהל עזבון זמני — אמירות שלא נמצא להן זכר בפרוטוקול. נקבע כי מקום שקיימת מחלוקת עובדתית על אופן התבטאותו של המותב, וכל עוד לא תוקן הפרוטוקול, חזקה שגרסת המותב מתארת נאמנה את ההתרחשויות; ובעל דין הסבור אחרת חייב להקדים בקשה לתיקון פרוטוקול לבקשת הפסלות, שכן זו אינה תחליף לזו. בצד זאת נקבע, על דרך של הנמקה חלופית, כי גם לגופן — הבהרת המצב המשפטי, שיקוף סיכויים וסיכונים וניהול פעיל של ההליך אינם עולים כדי "נעילת דעת". הסתייגות נדרשת: פסק הדין אינו מכריע דבר בשאלת כשירות המנוחה או בתוקף הצוואות, ואינו חוסם העלאת השגות על אופן ניהול ההליך בערוץ הערעורי המתאים. ## פרטי פסק הדין **ערכאה:** בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור על החלטות פסלות. **מספר הליך מלא:** עפ"ס 42300-12-25. **ההחלטה מושא הערעור:** החלטת בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו (השופטת א' ז' יטניצקי רקובר) בת"ע 20470-05-25 מיום 6.12.2025. **מותב הערעור:** כבוד הנשיא יצחק עמית (דן יחיד). **תאריך:** 1.6.2026 (ט"ז סיוון תשפ"ו). **באי כוח הצדדים:** למערערת — עו"ד עופר אלפסי; למשיבות 2-1 — עו"ד ענבל גרשון. המשיב 3 הוא האפוטרופוס הכללי במחוז תל אביב-יפו. **תוצאה:** הערעור נדחה, אף מבלי להידרש לתשובת המשיבות. המערערת חויבה בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך 1,000 ש"ח. ## השאלה המשפטית האם התבטאויות שיוחסו למותב בדיון בבקשה למינוי מנהל עזבון זמני — בדבר אי-כשירות המנוחה בעת עריכת הצוואה המאוחרת, סיכויי קיומה, אי-זהות החתימות שעל הצוואות ואפשרות חיוב בערובה ובהוצאות — מקימות חשש ממשי למשוא פנים או מעידות על "נעילת דעת", כאשר האמירות אינן מתועדות בפרוטוקול ולא הוגשה בקשה לתיקונו? ## הרקע העובדתי המנוחה, אמן של המערערת ושל המשיבות 2-1, הותירה שתי צוואות. הצוואה המוקדמת בזמן נחתמה ביום 13.6.1999 והורתה על חלוקת העזבון באופן שווה בין שלוש הבנות. הצוואה המאוחרת בזמן נחתמה ביום 14.8.2019 והורתה כי העזבון כולו יועבר לבת הצעירה — המערערת. בטרם נפטרה המנוחה, התנהלו בעניינה הליכי משפחה נוספים בפני אותו מותב, ובהם א"פ 25699-08-20 — בקשת המשיבות למנות אותן כאפוטרופסות לאמן, חלף ייפוי הכוח המתמשך למערערת שנכנס לתוקף ביום 1.4.2020. ביום 14.12.2020 הוגש באותו הליך תסקיר רווחה, שהמליץ — בין השאר לנוכח תפקודה הנמוך של האם והסכסוך העמוק בין בנותיה — למנות אפוטרופוס חיצוני באמצעות עמותת "גג לנזקק ולחוסה". ביום 23.12.2020 הגישה המערערת את חזרתה מההסכמה לייפוי הכוח המתמשך, ובכלל זאת את הסכמתה למינוי אפוטרופוס חיצוני; בצו מיום 21.1.2021 מונתה העמותה כאפוטרופוס. ביום 2.12.2024 נפטרה המנוחה, ובעקבות זאת נפתחו הליכי העזבון. בפני המותב רוכזו חמישה הליכים: בקשה לקיום הצוואה המוקדמת (ת"ע 20458-05-25), בקשה לקיום הצוואה המאוחרת (ת"ע 20462-05-25), התנגדות לקיום הצוואה המוקדמת (ת"ע 20466-05-25), התנגדות לקיום הצוואה המאוחרת (ת"ע 18288-02-26) — וההליך מושא הערעור, שעניינו בקשה למינוי מנהל עזבון זמני (ת"ע 20470-05-25). בהחלטה מיום 11.5.2025 נקבע כי למען היעילות והקלה על הצדדים יוגשו כלל הבקשות הקשורות לעזבון בהליך העזבון העיקרי. ביום 5.11.2025 התקיים דיון בבקשה למינוי מנהל עזבון זמני. לגרסת המערערת, הדיון לא התמקד כלל בסוגיה זו, ובמהלכו התבטא המותב באופן נחרץ ביחס לשאלות שבמחלוקת בהליכי העזבון. חמישה ימים לאחר מכן, ביום 10.11.2025, הוגשה בקשת הפסלות. ביום 6.12.2025 נדחתה הבקשה, ומכאן הערעור. יובהר כי במועד הדיון טרם הוגשה התנגדות לקיום הצוואה המאוחרת — נתון שעמד ביסוד חלק מטענות המערערת. ## טענות הצדדים ### טענות המערערת המערערת טענה כי דעתו של המותב "ננעלה" בטרם נבחנו הראיות והעדויות, וכי התבטאויותיו בדיון מעידות על "גיבוש עמדה סופית ומוקדמת". היא ייחסה למותב שורת אמירות: כי הוא "רוצה לסיים את כל התיק בדיון זה ולתת צו לקיום צוואת המנוחה מ-1999"; כי הצוואה המאוחרת "לא קבילה, ללא ספק ושום אפשרות לערער"; וכי "אין סיכוי שאתן צו לקיום צוואה שנערכה ב-2019, כשהמבקשת [המערערת – י"ע] עצמה הפעילה לאחר מכן את הייפוי כח המתמשך והיא הצהירה שאמה אינה כשירה". מעבר לכך נטען כי המותב הסיק מסקנה בדבר אי-כשירות המנוחה בהסתמך על מסמכים רפואיים ותסקיר רווחה שהוגשו בהליך מינוי האפוטרופוס כחמש שנים קודם לכן, ואף על מסמך רפואי שהוצג לראשונה בדיון על גבי מסך טלפון וללא בדיקתו; כי קבע ללא הוכחה שהמערערת השפיעה השפעה בלתי הוגנת על המנוחה, בטרם נטענה טענה כזו או הוצגה ראיה; כי הביע עמדה שהחתימות על שתי הצוואות אינן זהות, בהיעדר בדיקה מקצועית ובהתעלם מכך שהצוואה המאוחרת נחתמה בפני שני עדים; וכי ניסה להרתיעה מהמשך ההליך באמצעות התרעה על ערובה גבוהה, הוצאות כבדות ונשיאה בשכר המומחה. עוד נטען כי נפל פגם בהחלטת הפסלות עצמה, משלא התייחסה להתבטאויות הספציפיות; וכי הצעת המותב למנות מומחה "לא מרפאת את הפגם בגמירות דעתו". חולשתה המרכזית של הטענה, כפי שעולה מפסק הדין, היא ראייתית ולא מהותית: כל האמירות המצוטטות אינן מופיעות בפרוטוקול, ולא הוגשה בקשה לתיקונו. חולשה שנייה היא מבנית — חלק ניכר מן ההשגות מכוון לשיקול דעת דיוני (ניהול ההליך בהיעדר התנגדות, אמינות מסמכים), ולא לחשש למשוא פנים. ### עמדת המותב בהחלטת הפסלות המותב פירט כי בדיון התבקשה המערערת להבהיר את טענתה לקיום הצוואה המאוחרת לנוכח המצב המשפטי העולה לכאורה מהמסמכים המצויים בעניינה של המנוחה, וכי הובהר לה שככל שתעמוד על בקשתה — ימונה מומחה לבחינת כשירות המנוחה בעת עריכת הצוואה. עוד ציין כי הבהרת המצב המשפטי ואופן ניהול הדיון אינם עולים כדי "נעילת דעתו", וכי הטענה בדבר נעילת דעת אינה מתיישבת עם הבהרתו בדבר אפשרות מינוי המומחה. ### עמדת המשיבות המשיבות 2-1 לא נדרשו להשיב: הערעור נדחה "אף מבלי להידרש לתשובת המשיבות". עמדת האפוטרופוס הכללי לא נדונה בפסק הדין. ## ההכרעה הערעור נדחה במלואו. נדחו הן הטענה כי ההתבטאויות המיוחסות למותב מקימות עילת פסלות, הן הטענה בדבר פגם בהחלטת הפסלות עצמה, הן הטענות בדבר הרתעה באמצעות ערובה והוצאות, הן הטענה בדבר הסתמכות פסולה על ההליך הקודם. בית המשפט לא מצא מקום להורות על פסילה "אף לא מטעמים של מראית פני הצדק". בצד הדחייה נרשמה הסתייגות אחת לטובת המערערת: "אכן, מוטב היה שבית המשפט יתייחס בהחלטת הפסלות לאמירות המיוחסות לו" — ברם נקבע כי אין בכך כדי להקים עילת פסלות. הטענות הנוגעות להתנהלות המותב בהיעדר התנגדות לקיום הצוואה המאוחרת ולאמינות המסמכים הרפואיים לא נדחו לגופן, אלא הופנו לאכסניה הדיונית הנכונה. אופרטיבית, המערערת חויבה בהוצאות בסך 1,000 ש"ח לטובת אוצר המדינה — ולא לטובת המשיבות, בהתאמה לכך שלא הוגשה תשובה. ## הנמקת בית המשפט **שלב ראשון — עיגון המבחן.** נקודת המוצא היא כי המבחן לפסילת שופט מעוגן בסעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כמפורט להלן. המבחן הוא נסיבתי ואובייקטיבי — לא תחושתו הסובייקטיבית של בעל הדין — ומכאן שהשאלה המקדמית היא אילו נסיבות הוכחו. **שלב שני — הצבת רף הנטל.** בהפניה לעפ"ס 41432-12-25 פלוני נ' פלונית (10.3.2026) הובהר כי כחלק מניהולו של המשפט רשאי בית המשפט להעיר הערות ביקורתיות שמטרתן למקד וליעל את ההליך, וכי "הנטל להוכחת 'נעילת דעת' הוא כבד, ואינו מורם גם מקום שהמותב מעיר על הרושם הלכאורי שעולה מהחומר המשפטי ועל סיכויי ההליך". שני רכיבים נגזרים מכאן: רכיב כמותי — נטל כבד; ורכיב איכותי — הערה על רושם לכאורי ועל סיכויים אינה נכנסת כלל לגדר האסור. **שלב שלישי — הבדיקה הראייתית.** לאחר מיפוי הטענות נקבע כי הן נסמכות בעיקרן על התבטאויות בדיון, "אך עיון בפרוטוקול הדיון מעלה שטענותיה והציטוטים המיוחסים למותב אינם מופיעים בו". זהו הציר שעליו נשען כל המשך ההנמקה: הפרוטוקול הוא המקור שממנו נשאבת התשתית העובדתית, ובהיעדר תיעוד — אין מה למדוד אל מול המבחן. **שלב רביעי — הסתייגות מנוסח החלטת הפסלות.** בית המשפט לא התעלם מכך שהמותב לא נדרש פרטנית לאמירות: "אכן, מוטב היה שבית המשפט יתייחס בהחלטת הפסלות לאמירות המיוחסות לו". ההסתייגות אינה מרוקנת את ההחלטה מתוכן, שכן המותב כן ציין "כי התנהלותו לא חרגה מניהול פעיל של ההליך ומהבהרת המצב המשפטי לצדדים" — הכחשה כללית שדי בה כדי להעמיד גרסה נוגדת. **שלב חמישי — הכלל הדיוני בדבר סדר ההליכים.** מכאן נגזרה קביעה מעשית: "אילו סברה המערערת כי פרוטוקול הדיון לא מתאר נאמנה את מצב הדברים, היה עליה להגיש בקשה לתיקון פרוטוקול עובר להגשת בקשת הפסלות. כידוע, בקשה לפסילת שופט לא מהווה תחליף לבקשה לתיקון הפרוטוקול, והערעור דנן אינו המקום לבירור שאלות עובדתיות אלו". שלוש אסמכתאות הובאו לכך, ובהן עפ"ס 58456-09-25 קליין נ' קדמן, פסקה 7 (15.2.2026) ועפ"ס 5772-02-26 וינברג נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 9 (20.4.2026). הרציונל גלוי מן הטקסט: ערכאת הפסלות אינה ערכאת בירור עובדתי, ולכן אין בידה כלים להכריע במחלוקת על אודות מה נאמר באולם. **שלב שישי — החזקה הראייתית.** על הכלל הדיוני הורכבה חזקה מהותית: "כל עוד לא תוקן פרוטוקול הדיון ומדובר במחלוקת עובדתית על אופן ההתבטאות של המותב, חזקה היא שגרסת המותב מתארת נאמנה את ההתרחשויות הרלוונטיות" (בהפניה, בין היתר, לעפ"ס 36926-03-25 עואודה נ' תאגיד כפרי גליל תחתון בע"מ, פסקה 5 (8.6.2025)). החזקה ניתנת לסתירה, אך בענייננו — "איני סבור כי עלה בידי המערערת לסתור חזקה זו". יובהר כי מדובר בחזקה שהופעלה על מישור אחד בלבד — אופן ההתבטאות — ולא על תוכן ההכרעות. **שלב שביעי — הנמקה חלופית לגופם של דברים.** במילים "מכל מקום" עבר בית המשפט להנמקה שאינה תלויה בפרוטוקול: "נקודת המוצא היא כי אין מניעה שבית המשפט יביע, בזהירות הנדרשת, את התרשמותו הלכאורית מההליך, ולא כל הבעת עמדה מקימה עילת פסלות" (עפ"ס 22421-10-24 פלונית נ' פלוני, פסקה 7 (1.12.2024)). ודוק — ההיתר מותנה ב"זהירות הנדרשת", ואינו בלתי מסויג. **שלב שמיני — אינדיקציות חיוביות לאי-נעילת דעת.** כאן נהפכה התשתית שבפרוטוקול נגד המערערת: "עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי המותב ביקש לשמוע את התייחסות בא-כוח המערערת לטענה בדבר כשירות המנוחה בעת מועד עריכת הצוואה המאוחרת בשתי פעמים שונות, באופן שמעלה כי דווקא סבר שיש טעם בשמיעת עמדת המערערת ביחס לקושי העיקרי שמצא בטענותיה". לכך נוספה הבהרת המותב כי בכוונתו למנות מומחה לבחינת הכשירות. שתיהן אינדיקציות פוזיטיביות: מי שנעל את דעתו אינו טורח לשמוע ואינו מזמין חוות דעת שעשויה לסתור אותה. **שלב תשיעי — ערובה והוצאות.** ההתייחסות כאן דו-שכבתית: ראשית, "גם אמירות אלו לא זכו לתיעוד בפרוטוקול הדיון"; שנית, "וממילא האמירות כפי שהן מתוארות על ידי המערערת אינן חורגות מהתנהלות לגיטימית של בית משפט המשקף לצדדים את הסיכויים והסיכונים העולים ממצב הדברים בהליך". השכבה השנייה חשובה במיוחד — היא מלמדת כי גם אילו הוכחו האמירות, לא היה בהן די, שכן "הבהרת המצב המשפטי לצדדים אינה מהווה 'נעילת דעת' באופן המקים עילה לפסלות המותב" (ע"א 7545/22 פלוני נ' פלוני, פסקה 10 (13.12.2022)). **שלב עשירי — זיכרון עובדתי מהליך קודם.** על רקע "משפחה אחת שופט אחד", ובהתבסס על ע"א 8872/20 סקטור 55 סחר וקמעונאות בע"מ נ' אינסל, פסקה 7 (1.2.2021), נקבע כי "העובדה שלמותב קיים זיכרון עובדתי כלשהו בעל רלוונטיות לנסיבות ההליך הנדון, אף היא אינה מקימה כשלעצמה עילת פסלות ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו". היישום: "אזכור המסמכים נעשה כחלק מפניית המותב אל המערערת במטרה לשמוע את התייחסותה אליהם, ואין באזכור זה כדי להסיק על גמירות דעת המותב בהכרעה במחלוקת" — הבחנה בין שימוש בחומר כנקודת מוצא לשיח ובין שימוש בו כמסקנה סגורה. **שלב אחד-עשר — סיווג יתר הטענות.** לבסוף מוינו הטענות בדבר ניהול ההליך בהיעדר התנגדות ובדבר אמינות המסמכים הרפואיים: אלה "טענות ערעוריות באופיין שנוגעות לאופן בו מנהל המותב את ההליך. האכסניה הראויה להעלות טענות אלו היא בהליכי ערעור מתאימים". ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.** זהו הסעיף היחיד שפסק הדין מעגן בו את המבחן. לפי התיאור שבפסק הדין עצמו, הסעיף מסדיר את עילת הפסלות ומורה כי היא מתעוררת בהתקיים נסיבות היוצרות חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. לשון הסעיף עצמה אינה מובאת בפסק הדין, ולפיכך אין לייחס לה נוסח מדויק כאן. מן ההנמקה עולה כי הסעיף פועל בשני מישורים נפרדים: מישור עובדתי — אילו נסיבות הוכחו; ומישור הערכתי — האם הנסיבות שהוכחו יוצרות את החשש הממשי. הכשל בענייננו התרחש כבר במישור הראשון. **היישום על העובדות.** המערערת ביקשה למלא את המישור העובדתי בציטוטים; משאלה לא נמצאו בפרוטוקול, נותרה התשתית כוללת מה שכן מתועד — פנייה כפולה לבא-כוחה לקבלת התייחסות, והצהרה על כוונה למנות מומחה. על תשתית זו הופעל המבחן, והתוצאה הייתה שלילית. יתרה מזו, גם ההשלמה ההיפותטית של התשתית (בהנחה שהאמירות בדבר ערובה והוצאות אכן נאמרו) לא הובילה לחשש ממשי, משום שהיא נכנסת לתחום שיקוף הסיכויים והסיכונים. **דיני הפרוטוקול.** פסק הדין מתייחס לחובה להקדים בקשה לתיקון פרוטוקול כאל כלל ידוע ("כידוע"), ואינו מפנה לתקנה ספציפית. לענייננו די בכך: הכלל אינו מוצג כחידוש נורמטיבי אלא כמושכלה דיונית, שממנה נגזרת חזקת נאמנות גרסת המותב. **הרובד המהותי שברקע — ואשר לא הוכרע.** ראוי להדגיש כי פסק הדין אינו מפנה לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, ואינו מכריע דבר בשאלת תוקף הצוואות. ברם, מיפוי הטענות מלמד כי ההתבטאויות המיוחסות למותב נגעו לשלוש עילות נפרדות שאין למזג ביניהן: אי-כשירות לצוות — הנבחנת לפי מצבו של המצווה בשעת עשיית הצוואה (סעיף 26); פגם ברצון מחמת השפעה בלתי הוגנת (סעיף 30); וספק בדבר אמיתות החתימה, שהוא שאלת קיום או זיוף ואינו מן העילות שבסעיפים אלה. הצהרת המותב כי בכוונתו למנות מומחה מכוונת לעילה הראשונה בלבד — ולכך משמעות, שכן מינוי מומחה לכשירות אינו מייתר בירור ראייתי בעילות האחרות. **כשרות משפטית מול הבנת מסמך מסוים.** האמירה המיוחסת למותב — שלפיה הפעלת ייפוי הכוח המתמשך והצהרה על אי-כשירות האם שוללות את קיום הצוואה משנת 2019 — נוגעת להבחנה בין הכלל שלפיו כל אדם כשר לפעולות משפטיות אלא אם נשללה כשרותו כדין (סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962) לבין השאלה הקונקרטית אם המצווה הבינה את מהות הצוואה בעת עריכתה. כניסתו לתוקף של ייפוי כוח מתמשך ביום 1.4.2020 אינה שוללת, כשלעצמה, כשרות משפטית, ואינה מכריעה את מצבה של המנוחה ביום 14.8.2019. פסק הדין לא נדרש לכך — ובדין, שכן זו סוגיה להליך העיקרי. ## ההלכה והיקפה היקף התחולה של הקביעות צר מכפי שנדמה במבט ראשון. החזקה בדבר נאמנות גרסת המותב חלה על מחלוקת עובדתית ממוקדת — אופן ההתבטאות — ואינה משתרעת על תוכן ההחלטות הכתובות. היא ניתנת לסתירה, אך פסק הדין אינו מפרט אילו ראיות עשויות לסתור אותה מלבד תיקון הפרוטוקול. כמו כן, ההיתר להביע התרשמות לכאורית מותנה ב"זהירות הנדרשת", כך שקיים בהכרח מרחב — שלא הוגדר — של התבטאות החורגת ממנו. - **מה מחייב:** בהיעדר תיעוד בפרוטוקול ובהיעדר בקשה לתיקונו שהוגשה עובר לבקשת הפסלות, חזקה כי גרסת המותב מתארת נאמנה את ההתרחשויות, ובקשת פסלות אינה תחליף לבקשה לתיקון פרוטוקול; במקביל, הבהרת המצב המשפטי, שיקוף סיכויים וסיכונים וניהול פעיל של ההליך אינם "נעילת דעת", והנטל להוכחתה כבד. - **אמרת אגב:** ההערה כי "מוטב היה שבית המשפט יתייחס בהחלטת הפסלות לאמירות המיוחסות לו" — נאמרה למעלה מן הצורך ולא נדרשה לתוצאה; כן ההנמקה החלופית שבפסקאות 9-8, שנפתחה במילים "מכל מקום" לאחר שהמסקנה הראייתית כבר גובשה. - **מה נותר פתוח:** לא הוכרע מהי דרך סתירת החזקה כאשר תיקון פרוטוקול אינו אפשרי; לא הוגדר גבולה של "הזהירות הנדרשת" בהבעת התרשמות לכאורית; ולא נדונה השאלה אם הימנעות מותב מהתייחסות פרטנית לאמירות המיוחסות לו עשויה, בנסיבות אחרות, להשפיע על משקל החזקה. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נפסק כי בקשת פסלות אינה תחליף לבקשה לתיקון פרוטוקול וכי גרסת המותב נהנית מחזקת נאמנות, וכן כי הבעת עמדה לכאורית אינה מקימה כשלעצמה עילת פסלות. פסק הדין **אינו מחדש**; הוא מיישם דין קיים. תרומתו בשניים: חידוד ראייתי — קביעה מפורשת שסדר ההליכים הוא תנאי מקדים ולא המלצה; ויישום לנסיבות חדשות — הפיכת ההצהרה על כוונה למנות מומחה, יחד עם פנייה חוזרת לבא-כוח בעל הדין, לאינדיקציה פוזיטיבית לאי-נעילת דעת דווקא. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין מציג עצמו כהמשך ישיר לקו פסיקתי, ואינו מבקש להבחין את עצמו מדבר. ביחס למקורות שהובאו לצדו, מתקבלת תמונה של חמישה סוגי יחס. **ע"א 229/24** הוא ההשוואה הקרובה ביותר במישור הראייתי. שם טען מערער כי בפתח הדיון ניהל המותב שיח עם באת כוח משיבים "אשר לא קיבל ביטוי בפרוטוקול", וכי הביע עמדה, דחק בו לפשרה, ואף יצא מהאולם בכעס בשל טענה ש"היוותה טריז בהעדפתו הברורה" של המותב. הדפוס זהה — טענות פסלות הנשענות על מה שהתרחש מחוץ למה שנרשם — והמקרה שלפנינו ממשיך אותו ומחדד את הכלל הדיוני הנגזר ממנו. ההבדל: בענייננו המערערת לא הסתפקה בתיאור התנהגות אלא הביאה ציטוטים מפורשים, בגוף ראשון, המיוחסים למותב — ודווקא הספציפיות הזו הגבירה את הפער בין הטענה לבין הפרוטוקול והפכה את היעדר בקשת התיקון לקשה יותר להסבר. **ההליך שנסב על תמ"ש 38433-07-24 (2025)** מדגים את אותו דפוס בגרסה מהותית עוד יותר: המערער שם ייחס למותב אמירה מחוץ לפרוטוקול "שאין לתביעה שכזו סיכוי שכן אין לו שום מסמך בכתב מאת הוריו על הזכויות שהם העניקו לו במגרש", וכן שהתנהלותו "מקוממת" — "אך הדבר לא תועד בפרוטוקול". גם שם, כמו כאן, מדובר בשיקוף סיכויים שלילי שנטען כי נאמר באולם ולא נרשם. היחס הוא של המשך מלא: הן ביחס למעמד הפרוטוקול, הן ביחס לכך ששיקוף סיכויים — גם חד — אינו נעילת דעת. **ע"א 182/24** מספק את ההבחנה המאלפת ביותר, והיא נוגעת למומחה. שם טענו מערערים בהליך צוואה כי אמירות המותב "בצירוף החלטותיו לעניין המומחה, סותרים את התשתית הראייתית שנפרשה לפניו, ומעידים כי דעתו במסגרת ההליך בעניינם ננעלה" — כלומר, ההחלטות בעניין המומחה גויסו כראיה לנעילת דעת. בענייננו נעשה בדיוק ההפך: ההצהרה על כוונה למנות מומחה לבחינת כשירות המנוחה שימשה ראיה לכך שהדעת לא ננעלה. אין בכך סתירה, אלא הבחנה תלוית שלב ותוכן: ב-ע"א 182/24 עמדו על הפרק החלטות שכבר עיצבו את מתחם הבירור, ואילו כאן מדובר בהודעה מוקדמת על כוונה להזמין בירור מקצועי בסוגיה שטרם הוכרעה. מן ההשוואה ניתן לחלץ, לדעתנו, כי משקלו הראייתי של מינוי מומחה בשאלת נעילת דעת אינו קבוע — הוא נגזר מהשאלה אם המינוי פותח את הבירור או מקבע אותו. גם דמיון נוסף אינו מקרי: גם שם עמדה על הפרק אפשרות חיוב בהוצאות לטובת אוצר המדינה. **ע"א 1487/22** רלוונטי לשלב העשירי בהנמקה. שם הודגש כי בבית המשפט לענייני משפחה חל הכלל של "משפחה אחת שופט אחד", ולכן הועברו כל ההליכים בעניינה של המערערת לטיפול אותו מותב, לרבות חומרים מהליך אחר. ענייננו הוא יישום מובהק של אותו היגיון: ריכוז חמישה הליכי עזבון וששת ההליכים הקודמים אצל מותב אחד הוא תוצר מכוון של המבנה הדיוני, ולא תקלה. מכאן שטענת פסלות המבוססת על עצם היכרות המותב עם ההליך הקודם קורסת מתוך עצמה — אחרת היה הכלל המוסדי מייצר עילת פסלות סדרתית. **ע"א 5811/23** ממחיש את קו הגבול הרביעי — סיווג טענות ערעוריות. שם נטען כי המותב "נעול" בדעתו, כאשר הטענה נשענה, בין היתר, על תוכן החלטות שניתנו ועל ניסוחן. גם בענייננו הופרדו ההשגות על אופן ניהול ההליך מן העילה לפסלות, והופנו לערוץ הערעורי. לבסוף, **ת"ע 20470-05-25** אינו "פסיקה קודמת" אלא ההליך שממנו צמח הערעור; הקטע שבמאגר משקף את תיאור בקשת הפסלות עצמה, והוא מאשש את הרקע העובדתי שנפרש לעיל. ## הערת העורך הקושי שההנמקה מותירה אינו בתוצאה — היא מתחייבת — אלא במבנה הנטלים שהיא מייצרת ביחס לתחילתו של הליך. שימו לב לרצף: הדיון התקיים ביום 5.11.2025, ובקשת הפסלות הוגשה ביום 10.11.2025. בעל דין הסבור שהמותב "ננעל" נמצא בין הפטיש לסדן — הפסיקה תובעת ממנו להזדרז ולהעלות את טענת הפסלות בהזדמנות הראשונה, ובה בעת מתנה את בירורה בהשלמת הליך מקדים של תיקון פרוטוקול, המצריך זמן והכרעה של אותו מותב עצמו. פסק הדין אינו מספק פתרון למתח הזה, ולא במקרה: הוא אינו נדרש לשאלה מה דינה של בקשת פסלות שהוגשה במקביל לבקשת תיקון פרוטוקול, או בסמוך לאחר הגשתה. הבחנה שנייה, שלא הועלתה על ידי הצדדים, נוגעת לזהות ההליך שבו נאמרו הדברים. הדיון ביום 5.11.2025 הוקדש, על פי כותרתו, לבקשה למינוי מנהל עזבון זמני. המערערת התלוננה שהדיון לא עסק בכך כלל. ברם, דווקא מבחינה דוקטרינרית יש כאן נקודה עדינה: בקשה למינוי מנהל עזבון זמני היא הליך ביניים, וההכרעה בה נשענת בהכרח על תשתית לכאורית ועל הערכה ראשונית של מצב הדברים — לרבות זהות היורשים הפוטנציאליים. מותב הנדרש לבקשה כזו אינו יכול להימנע לחלוטין מהתייחסות לסיכויי הצוואות המתחרות. מכאן שהקשר הדיוני מרחיב, ולא מצמצם, את מרחב ההתבטאות הלגיטימי — ותובנה זו אינה מנוסחת בפסק הדין, אף שהיא מתיישבת עם תוצאתו. השלכה שלישית שראוי להצביע עליה נוגעת לאמירה המיוחסת למותב בדבר ייפוי הכוח המתמשך. אם אכן נאמרה, היא כורכת שלושה נתונים נפרדים לכלל מסקנה אחת: כניסת ייפוי כוח מתמשך לתוקף (1.4.2020), ויתור על ייפוי הכוח והסכמה למינוי אפוטרופוס חיצוני (23.12.2020), ומצבה של המנוחה במועד עריכת הצוואה (14.8.2019). הכריכה הזו אינה מובנת מאליה — לא במישור העיתוי ולא במישור המבחן המשפטי, שכן היכולת להבין צוואה נבחנת ביחס למסמך הקונקרטי ובמועד עשייתו. אין בכך, כמובן, כדי להצדיק פסילה — טעות משפטית לכאורית אינה משוא פנים, וזו בדיוק הסיבה שהטענות סווגו כערעוריות. אך יש בכך כדי להסביר מדוע התוצאה אינה "ניצחון" למי מהצדדים: המערערת נדחתה בערוץ הפסלות, וכל טענותיה המהותיות — לרבות זו שעניינה הפער בין הכשרות המשפטית לבין הבנת הצוואה — נותרו פתוחות לבירור בהליך העיקרי ולהשגה בערעור. הדחייה כאן היא דחייה של ערוץ, לא של תוכן. ## השלכות משפטיות **במישור הראייתי.** התובנה המרכזית היא שהפרוטוקול הוא התשתית היחידה שממנה ניתן להזין בקשת פסלות המבוססת על התבטאויות בעל-פה. מכאן שלושה נגזרים מעשיים: ראשית, יש לוודא במהלך הדיון עצמו כי אמירה שנתפסת כמעידה על גיבוש עמדה נרשמת — ולבקש את רישומה בו-במקום; שנית, ככל שהאמירה לא נרשמה, יש להקדים בקשה לתיקון פרוטוקול, שכן הגשת בקשת פסלות בלבד מפעילה את חזקת נאמנות גרסת המותב; שלישית, ראוי לתעד את מלוא ההתייחסויות שכן נרשמו — לרבות אלה שנראות ניטרליות — שכן בענייננו דווקא הפניות המתועדות של המותב לבא-כוח המערערת שימשו כראיה נגדה. **במישור ניסוח הבקשות.** בקשת פסלות הנסמכת על ציטוטים בגרשיים יוצרת סטנדרט הוכחה עצמי: ככל שהציטוט מדויק וספציפי יותר, כך גובר הפער אם אינו נמצא בפרוטוקול. ניסוח המבוסס על תיאור מגמת הדיון, בהפניה לשורות מתועדות, חשוף פחות לכשל זה. **במישור בחירת ערוץ ההליך.** יש למיין מראש בין שלושה סוגי השגות: השגה על חשש למשוא פנים — לבקשת פסלות; השגה על שיקול דעת דיוני (ניהול ההליך בהיעדר התנגדות, קבלת מסמך רפואי, סדר הבירור) — לערעור על החלטת ביניים; והשגה על תיעוד — לבקשה לתיקון פרוטוקול. ערבוב הערוצים אינו רק כשל טכני: הוא מוביל לדחיית הבקשה כולה ולחיוב בהוצאות, כפי שאירע כאן. **במישור ניהול הליכי עזבון מרוכזים.** כאשר מותב אחד דן בהליכי אפוטרופסות ובהליכי עזבון של אותה משפחה, יש לצאת מנקודת הנחה שחומרי ההליך הקודם — תסקירי רווחה, מסמכים רפואיים, החלטות — יעמדו לנגד עיניו, ולהיערך להתייחסות עניינית אליהם. הצפייה שידור עצמו מזיכרונו אינה מעוגנת בדין. מי שסבור כי מסמך מהליך קודם אינו רלוונטי למועד עריכת הצוואה — עליו לומר זאת מפורשות בדיון, שכן שתיקה עלולה להתפרש כהיעדר מענה לקושי המרכזי. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [ההבדל בין התנגדות לצוואה לבין בקשה לביטול צו קיום צוואה? מדריך לבחירת ההליך](https://www.the-lawyer.co.il/התנגדות-לצוואה-או-ביטול-צו-קיום-צוואה/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [הסכם פשרה בסכסוך ירושה: גישור ופשרה על רכוש משפחתי](https://www.the-lawyer.co.il/ביטול-הסכם-פשרה-בבית-משפט-לענייני-משפח/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. לעיון מעמיק ראו את [הפרק "השפעה אסורה בצוואה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/השפעה-אסורה-בצוואה/). ## מאמרים קשורים - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12) - [האם יש לבטל את הסכם החליפין בין המנוחים לקרן קיימת לישראל בשל טעות סופר?](/academic/legal-implications-typo-real-estate) - [האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת?](/academic/validity-will-formal-defects-undue-influence) - [האם יש מקום לדיון נוסף על ביטול צוואה הדדית לפני תיקון מס' 12?](/academic/legal-meaning-revoking-mutual-will)

תוכן מלא

# האם ניתן למסור לבורר את ההכרעה במעמד "ידוע בציבור" לצורך זכויות ירושה? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה כן. ברע"א 34152-05-25 פלוני נ' פלונית (14.8.2025) קבע בית המשפט העליון כי הכרעה בשאלה אם בעל דין הוא ידוע בציבור של אדם שנפטר, לצורך זכויות ירושה לפי סעיף 55 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, אינה נשללת מגדר הבוררות מכוח סעיף 3 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968. הטעם המרכזי: מעמד "ידוע בציבור" אינו סטטוס אלא תיאור של מצב עובדתי, וההכרעה בו תחומה למחלוקת הקונקרטית בין הצדדים ואינה בעלת תוקף חפצי כלפי כולי-עלמא — אף אם היא תשמש בסיס לצו ירושה הפועל כלפי כל העולם. בית המשפט הוסיף, למעלה מן הצורך, כי גם פסק בוררות שניתן בסתירה לסעיף 3 אינו בטל מעיקרא אלא ניתן לביטול לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, וכי בעל דין שהסכים לבוררות, שתק לאורכה והעלה את טענת חוסר הסמכות רק לאחר פסק שאינו לרוחו — מושתק. יובהר כי פסק הדין אינו מסמיך בורר ליתן צו ירושה, וכי כוחה של ההכרעה מוגבל לצדדים לבוררות. ## פרטי פסק הדין **הערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר ההליך:** רע"א 34152-05-25. **מועד מתן פסק הדין:** 14.8.2025 (כ' אב תשפ"ה). **המותב:** השופט ד' מינץ (מחבר חוות הדעת העיקרית), השופטת י' וילנר (מצטרפת, בתוספת הערה), השופט א' שטיין (מסכים לשתיהן). **הערכאות הקודמות:** בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטים ב' טולקובסקי, סג"נ; צ' ויצמן; י' מושקוביץ) ברע"ב 53961-01-25 מיום 10.4.2025; בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (השופטת ה' מלר-שלו) בת"ב 60556-09-24 מיום 9.1.2025; פסק בוררות של הבוררת השופטת בדימ' נ' מוניץ מיום 2.6.2024. **באי כוח הצדדים:** למבקשים — עו"ד דניאל אלטמן; למשיבה 1 — עו"ד יהודית מייזלס; למשיבים 3-4 — עו"ד עינת גריכטר; למשיבים 5-6 — עו"ד מרדכי נבון; משיב 2 לא הגיש תשובה. **התוצאה:** הערעור התקבל; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל והחלטת בית המשפט לענייני משפחה הועמדה על מכונה; המשיבה חויבה ב-15,000 ש"ח הוצאות לטובת המערערים יחדיו וב-15,000 ש"ח לטובת משיבים 5-6 יחדיו. ## השאלה המשפטית האם סכסוך בדבר מעמדו של בעל דין כידוע בציבור של אדם שהלך לעולמו, לצורך זכויות ירושה לפי סעיף 55 לחוק הירושה, הוא "ענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" לפי סעיף 3 לחוק הבוררות — ואם התשובה שלילית, מה נפקותה של טענת חוסר סמכות שהועלתה לראשונה רק לאחר מתן פסק הבוררות. ## הרקע העובדתי המנוח א' ש' ז"ל הלך לבית עולמו בחודש דצמבר 2016 והותיר חמישה ילדים ואת הוריו. המבקשים הם שניים מילדיו שנולדו מגרושתו, עוד לפני יצירת קשריו עם המשיבה 1; משיב 2 הוא בנו שנולד מחוץ לנישואיו, לא מגרושתו ולא מהמשיבה; משיבים 3 ו-4 הם ילדיהם המשותפים של המנוח והמשיבה; ומשיבים 5 ו-6 הם הוריו. המשיבה, בת זוגו לשעבר של המנוח, טענה לזכויות ירושה בעיזבון מכוח סעיף 55 לחוק הירושה, כפי שיפורט להלן. המבקשים כפרו בכך, ומכאן המחלוקת. בין הצדדים התנהלו הליכים אחדים, ובהם תביעת אבי המנוח (משיב 5) נגד העיזבון לפירוק שותפות רשומה שהייתה בינו לבין המנוח. במסגרת אותה תביעה הסכימו הצדדים להעביר את המחלוקת להליך "גישבור" — גישור/בוררות — לפני הבוררת, ובהודעה שנמסרה לבית המשפט נקבע כי הצדדים יהיו רשאים להשיג על הפסק לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות. בית המשפט אישר את ההסכמה. בהמשך גובשה הסכמה נוספת להעברת כלל ההליכים שבין הצדדים בבית המשפט לענייני משפחה לאותו הליך, וביום 3.8.2023 כך הורה בית המשפט. הצדדים הסכימו כי תחילה תידון סוגיית הגדרת המשיבה כידועה בציבור של המנוח לעניין זכויותיה בעיזבון. בפסק הבוררות מיום 2.6.2024 נקבע כי במשך מספר שנים היו המשיבה והמנוח בני זוג ידועים בציבור, אך שמרו על הפרדה רכושית ולא הייתה ביניהם כל כוונת שיתוף; כן נקבע כי "גבה טורא בין המשיבה לבין המנוח בשנה שקדמה לפטירתו וחדל להתקיים ביניהם יסוד חיי המשפחה הנדרש לפי סעיף 55 לחוק הירושה" (פסקה 3). משכך נשללו זכויות הירושה. המשיבה הגישה לבית המשפט לענייני משפחה בקשת רשות ערעור על הפסק, שנדחתה על הסף ביום 9.1.2025. בקשת רשות ערעור על כך התקבלה בחלקה בבית המשפט המחוזי ביום 10.4.2025: נקבע כי הכרעה בזהות יורשים אינה בת-בוררות, אך שהמשיבה נגועה בחוסר תום לב ומושתקת; לפיכך הורה בית המשפט המחוזי על "פלגינן דיבורא" — הותרת הקביעות העובדתיות והחזרת השאלה הנורמטיבית להכרעת בית המשפט לענייני משפחה — וכן על בחינת העברת הבוררת מתפקידה, שכן הבוררות עודנה מתקיימת בעניינים אחרים. ## טענות הצדדים ### המבקשים (המערערים) בפי המבקשים נטענו טענות רבות, ובהן כי בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך להתערב בפסק הבוררות לאחר שקבע כי המשיבה לא הייתה רשאית לערער עליו ולא הגישה בקשה לביטולו; כי הבקשה הוגשה באיחור; כי המשיבה מושתקת מלטעון נגד סמכות הבוררת "לאחר שהיא עצמה ביקשה להעביר את התיק לבוררות ודרשה מהבוררת להכריז עליה כ'יורשת'" (פסקה 12); וכי פסק הבוררות אינו סותר את סעיף 3 לחוק הבוררות "שכן הוא אינו עוסק בשאלות של 'סטטוס' אלא בשאלה אם המשיבה הוכיחה את היסודות העובדתיים הקבועים בסעיף 55 לחוק הירושה" (שם). החולשה בעמדתם היא בפיזורה: רשות ערעור ניתנה בשאלה אחת בלבד, ובית המשפט הבהיר כי "כל שאר הסוגיות שהועלו בבקשה אינן שאלות עקרוניות ואיני רואה כל צורך לדון בהן" (פסקה 18). הטענה שהתקבלה הייתה דווקא הטענה המהותית-הדוקטרינרית, לא מקבץ הטענות הדיוניות. ### המשיבה 1 המשיבה טענה כי אין בבקשה שאלה עקרונית המצדיקה רשות ערעור בגלגול שלישי; כי "פסק דין המצהיר על זכויות ירושה הינו פסק דין 'חפצא' אשר כוחו יפה כלפי כולי-עלמא", ומשכך "לא ניתן להקנות לבורר סמכות להכריע במחלוקת על זהות היורשים" (פסקה 13); כי משהגישו המבקשים בקשה לאישור פסק הבוררות קמה לה זכות השגה מכוח סעיף 38 לחוק הבוררות; וכי כותרת בקשתה אינה מעידה על מהותה, שהייתה בקשת ביטול. לגופו של עניין טענה כי הקביעה מנוגדת לדינים המהותיים בדבר ידועים בציבור, וכי הפסק מסתמך "על רחשי ליבו של אדם, על רגשותיו, מחשבותיו ותחושותיו כלפי בן הזוג בעת משבר או גרוע מכך" (פסקה 14). חולשתה הכפולה: במישור הדיוני היא הודתה ב"ליקוי הדיוני מטעמה" בבחירת המסלול (פסקה 6); ובמישור העובדתי, טענתה כי לא הבינה שההליך הפך לבוררות אינה מתיישבת עם הסכמתה המפורשת ועם דרישתה מהבוררת להכריז עליה כיורשת. ### משיבים 3-4 ילדיהם המשותפים של המנוח והמשיבה תמכו במנגנון שקבע בית המשפט המחוזי, שנועד "לאפשר המשכיות לבית המשפט לענייני משפחה ולמנוע שמיעה ואיסוף מחודש של הראיות שנגבו בהליך הבוררות", וטענו כי עמדת המבקשים "מרוקנת הלכה למעשה את סמכות בית המשפט לענייני משפחה" (פסקה 15). למעלה מכך ביקשו כי בית המשפט לענייני משפחה יבחן מחדש את המסכת הראייתית בלא להיכבל לקביעות הבוררת — בקשה הסותרת את עצם ההיגיון שבשימור התוצר הראייתי של הבוררות, ומכל מקום קורסת משנשמט הבסיס להבחנה שבין הקביעה העובדתית לנורמטיבית. ### משיבים 5-6 הורי המנוח תמכו בבקשה, בין היתר בטענה כי החלטת ההעברה לבוררות הפכה חלוטה למעלה משנה וחצי קודם לכן, וכי "סוגיית 'ידועים בציבור' היא מעצם טבעה עניין חוזי", וההכרעה בה "מחייבת אך את הצדדים לבוררות ולא צדדים שלישיים מחוצה לה" (פסקה 17); עוד הדגישו כי המשיבה לא הצביעה על צד שלישי העלול להיפגע. טענתם החוזית התקבלה בפועל — אך לא במסגרת ההנמקה העיקרית אלא בהערתה של השופטת וילנר. ## ההכרעה הערעור התקבל. נקבע כי מסירת ההכרעה בשאלה אם בעל דין הוא ידוע בציבור בהתאם לתנאי סעיף 55 לחוק הירושה אינה נשללת על ידי סעיף 3 לחוק הבוררות, וכי כך גם בענייננו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ברע"ב 53961-01-25 בוטל כולו, לרבות ההוראה בדבר החזרת השאלה הנורמטיבית לבית המשפט לענייני משפחה וההוראה לבחון את העברת הבוררת מתפקידה, והחלטת בית המשפט לענייני משפחה בת"ב 60556-09-24 — שדחתה על הסף את בקשת המשיבה — הועמדה על מכונה. רשות ערעור ניתנה בסוגיה העקרונית בלבד; יתר הטענות שהעלו המבקשים לא נדונו לגופן. בית המשפט לא נדרש להכריע בשאלה השנייה שהגדיר, ודיונו בהשתק ובחוסר תום הלב נעשה למעלה מן הצורך. המשיבה חויבה בהוצאות בשני ראשים נפרדים, 15,000 ש"ח לכל אחד מהם. ## הנמקת בית המשפט **שער הכניסה.** בית המשפט פתח בכך ש"רשות ערעור על החלטות בענייני בוררות שמורה למקרים חריגים שבהם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין" (פסקה 18, בהפניה לרע"א 66369-02-25 תאי השקעות וסחר בע"מ נ' פישמן; רע"א 61325-02-25 פרלשטיין נ' קרית הרמ"א, שיכון ויזמות בע"מ). המסננת הזו לא נועדה כאן להצר את הדיון בלבד אלא לעצב אותו: היא בודדה שתי שאלות — האפשרות למסור לבורר את ההכרעה במעמד ידוע בציבור, ונפקות העלאת ההשגה על הסמכות רק לאחר הפסק (פסקה 19). **נקודת המוצא ההסכמית.** "הצדדים להסכם בוררות קובעים את היקף סמכותו של הבורר" (פסקה 20, בהפניה לרע"א 2638/18 My Frame Inc. נ' אפטרדוקס פנד), וסעיף 1 לחוק הבוררות, המגדיר הסכם בוררות כ"הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד", "אינו כולל הגבלה על הנושא המועבר לבוררות" (שם). ההגבלה היחידה היא זו שבסעיף 3. משמעות המהלך: הכלל הוא בררות, והחריג טעון הצדקה — לא להפך. **מיפוי החריגים.** בית המשפט מיין את העניינים שאינם בני-בוררות לשלוש קבוצות: עניינים בעלי אופי "חוקתי" וחשיבות ציבורית רחבה (רע"א 241/22 נוחומוביץ; רע"א 5771/07 קדמן; רע"א 9048/05 הסתדרות המהנדסים), לרבות הפעלת סמכות מינהלית ועניין פלילי (בג"ץ 816/98 אמינוף; רע"א 6233/02 אקסטל); עניינים שבמוקדם חקיקה קוגנטית, ובכללם התנאים המוקדמים להבטחת זכויות קוגנטיות כגון עצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק או הגדרתו של דייר כדייר מוגן (עניין מכבי ישראל; רע"א 4710/00 גושן; רע"א 9542/06 ליכטנשטיין); וסכסוכים שההכרעה בהם מחייבת את כולי-עלמא, שכן "אין הצדדים להסכם בוררות יכולים למסור לבוררות סכסוך שהכרעה בו תהיה בעלת תוקף in rem, היינו כלפי צדדים שלישיים" (רע"א 340/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' בסן, כמצוטט בפסקה 23). **הצר של החריג החפצי.** מול קבוצות אלו הועמדה התמונה הנגדית: סכסוכים חוזיים ונזיקיים ניתנים לבוררות, ואף "אין מניעה כי סכסוך שנושאו זכויות קנייניות במקרקעין יוכרע בבוררות" (פסקה 24). מכאן ההבחנה המכרעת: "בעוד שפסק דין חפצא מהווה מעשה בית דין כלפי כולי-עלמא, פסק דין מעין-חפצא – אף שהוא כולל קביעות 'חפציות' – אינו מחייב צדדים שלישיים" (שם), ו"קביעות מעין אלו אין כל מניעה שיינתנו על ידי בורר" (שם). **נטרול טענת הסמכות הייחודית.** לפני היישום סילק בית המשפט את המסגרת שבה נוהל ההליך בערכאות מטה: "בעניין זה חשוב להדגיש כי על פניו, אין חשיבות לערכאה השיפוטית המוסמכת לדון בסכסוך" (פסקה 25). היינו, סמכותו הייחודית של בית המשפט לענייני משפחה אינה מקימה, כשלעצמה, חסם לפי סעיף 3. **היישום — שלושה נדבכים.** ראשית, האפיון: "מעמדו של אדם כידוע בציבור אינה קביעת סטטוס אלא בגדר תיאור של מצב עובדתי" (פסקה 26, בהפניה לרע"א 3323/23 ולרע"א 5096/21), ונקבע כי הסמכת בורר להכריע בשאלה זו לא תפגע בתכלית החקיקתית של סעיף 55 לחוק הירושה, כמפורט להלן (שם) — מענה ישיר לקבוצת החקיקה הקוגנטית. שנית, ההיקף: הקביעה "אינה בגדר קביעה החלה כלפי כולי-עלמא, אלא גדריה תחומים אך ורק למחלוקת הקונקרטית בין הצדדים" (פסקה 27), ומכאן האנלוגיה הרישומית: "כשם שאין בהכרעת בורר בדבר זכותו הקניינית של אדם במקרקעין כדי לחייב צדדים שלישיים, אף אם זכות זו נרשמת בפנקס רשמי על בסיס אותה הכרעה – כך גם אין בקביעה כי אדם הוא ידוע בציבור של אדם אחר שהלך לעולמו כדי לחייב צדדים שלישיים, אף אם הצהרה זו קיבלה ביטוי בצו ירושה" (שם). שלישית, ההגנה הדיונית: משההליך למתן צו ירושה הוא הליך פומבי המאפשר לכל מעוניין להתנגד, נדרש בית המשפט לנפקותה של פומביות זו — לעניין התנאים שבעטיים ניתן יהיה להורות על תיקון או ביטול של צו ירושה (ראו להלן), לעניין הפחתת הסיכוי שיהיו צדדים שלישיים שטענותיהם לא נשמעו, ולעניין כך שמתן צו הירושה על ידי בית המשפט אינו בגדר "חותמת גומי" בלבד להכרעת הבורר (פסקה 28). **המסקנה ומדיניות.** על יסוד אלה נקבע כי ההכרעה "הינה כזו שיכולה להימסר לבורר", תוך שנוספת התימוכין המדיניתית — "נטיית המחוקק היא לעודד את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות" (פסקה 29; וראו הניסוח המדויק שם: "נטיית המחוקק היא לעודד את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות"), "והמסקנה האמורה אך מתיישבת עם מגמה זו ומגשימה אותה" (שם). **האגף החלופי — למעלה מן הצורך.** בית המשפט הבהיר כי "הגם שדי היה בכך כדי לקבל את הערעור ואין צורך להשיב על השאלה השנייה" (פסקה 31), הוסיף כי חריגה מסעיף 3 אינה מולידה בטלות מדעיקרא אלא עילת ביטול לפי סעיף 24(3), בצטטו מרע"א 4198/10 איבגי נ' גבאי: "שפסק בוררות שניתן בחוסר סמכות בטל מעיקרו וכלל אינו ניתן לאישור, אלא קובע שטענת חוסר הסמכות ו'תאומתה', טענת המינוי שלא כדין – אשר הן הטענות הרלוונטיות לענייננו – מהוות עילות לבקשת ביטול פסק הבוררות" (פסקה 20 שם). מכאן להשתק: "העלאת טענה מעין זו, רק לאחר שתוצאת פסק הדין אינה לרוחו של בעל הדין, לא רק פוגעת ביעילות הדיון אלא מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט וחוסר תום לב מובהק" (פסקה 32), ובענייננו — "היא מילאה את פיה מים לאורך כל הליך הבוררות בעניין סמכות הבוררת. רק לאחר קבלת פסק הבוררת שינתה את עורה" (פסקה 34). ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 3 לחוק הבוררות** קובע כי "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" (כלשונו, כמצוטט בפסקה 20). הסעיף אינו מונה רשימת נושאים; הוא מפנה למבחן חיצוני — יכולתו של העניין להיות מושא להסכמה. בפסיקה שסקר בית המשפט מולאה הרשימה בשלוש קבוצות (הפירוט לעיל), ובענייננו נבחנה רק הקבוצה החפצית. יישום הסעיף על העובדות הניב תוצאה שלילית: ההכרעה בשאלת יסודות סעיף 55 בין יורשים מתחרים היא הכרעה בין הצדדים בלבד, ולפיכך אינה נופלת לגדר החריג. **סעיף 1 לחוק הבוררות** מגדיר את הסכם הבוררות ואינו מגביל את נושאו. שילובו עם סעיף 3 מייצר את מבנה כלל-חריג שעליו נשען פסק הדין. **סעיף 24 לחוק** מונה את עילות ביטול הפסק, ובכללן עילת חוסר הסמכות שבסעיף 24(3), ו**סעיפים 26 ו-27(א)** כופפים את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט ולמועדים. **סעיף 29ב** מסדיר מסלול השגה מוסכם על פסק הבוררות, ו**סעיף 38** נוגע לערעור על החלטות בית המשפט בענייני בוררות. במישור העובדתי כאן, ההסכמה למסלול 29ב ניתנה בתביעת הפירוק בלבד ולא הוחלה על יתר המחלוקות; מכאן שהמסלול הנכון היה בקשת ביטול, והבחירה בבקשת רשות ערעור לוותה גם בחריגה מהמועד שבסעיף 27(א) (פסקה 9). **סעיף 55 לחוק הירושה** משווה, לעניין ירושה, את מעמדו של בן זוג ידוע בציבור למעמדו של בן זוג נשוי. יובהר כי הסעיף מנוסח כתנאי עובדתי — קיומם של חיי משפחה במשק בית משותף — ולא כהענקת מעמד; אפיון זה הוא שנשא את ההכרעה. בנפרד מלשון הסעיף, בפסיקה נאמר כי תכליתו היא ההשוואה האמורה (בע"מ 9607/03 פלוני נ' פלוני; ע"א 714/88 שנצר נ' ריבלין, כמובאים בפסקה 26); ובית המשפט קבע כי מסירת השאלה לבורר אינה חותרת תחת אותה תכלית. היישום הקונקרטי: הבוררת בחנה את היסודות העובדתיים ומצאה שהתקיימו בעבר אך חדלו בשנה שקדמה לפטירה — ובכך פעלה, לפי ההכרעה, בתוך גדר סמכותה. **סעיפים 69(א) ו-71 לחוק הירושה** נזכרו בפסק הדין בהקשר לכוחו של צו ירושה כלפי כל העולם כל עוד לא תוקן או בוטל, ו**סעיף 72(א)** — כתנאי לתיקון או ביטול הצו, קרי קיומן של עובדות או טענות חדשות שלא היו בפני בית המשפט או רשם הירושה בעת מתן הצו ושלא ניתן היה להביאן קודם לכן, בשים לב לשיקולים שהותוו בע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר. מארג זה חשוב להבנת ההיררכיה שנקבעה: הבורר מכריע בשאלה, ואילו הצו עצמו ניתן על ידי הערכאה המוסמכת — ואינו "חותמת גומי". הבחנה זו נושאת גם משמעות מוסדית: אין בפסק הדין דבר המסמיך בורר להוציא צו ירושה או צו קיום צוואה, ואין בו התייחסות לחלוקת התפקידים שבין רשם הירושה לבית המשפט לענייני משפחה מעבר לאזכור שניהם בהקשר סעיף 72(א). כן יובהר כי המקרה עוסק בירושה על פי דין ולא בצו קיום צוואה. ## ההלכה והיקפה ההלכה חלה על מחלוקת בין מתדיינים בדבר יסודות סעיף 55 ביחס לאדם שנפטר, כאשר קיים הסכם בוררות תקף. היא אינה משתרעת על סמכות הוצאת הצו, אינה מכריעה בשאלת בררותם של סכסוכי ירושה אחרים, ואינה מקנה לפסק הבוררות תוקף כלפי מי שלא היה צד לו. תחולתה מותנית בשמירת ערוץ ההתנגדות הפומבי בהליך צו הירושה — שהוא הנימוק שהחליש את החשש מפגיעה בצדדים שלישיים. - **מה מחייב:** ההכרעה בשאלה אם בעל דין הוא ידוע בציבור של אדם שנפטר לפי סעיף 55 לחוק הירושה ניתנת למסירה לבורר ואינה נשללת בסעיף 3 לחוק הבוררות, בנסיבות שבהן ההכרעה תחומה למחלוקת שבין הצדדים ואינה מחייבת צדדים שלישיים. - **אמרת אגב:** כל האגף השני של ההנמקה — שפסק בוררות הסותר את סעיף 3 אינו בטל מדעיקרא אלא ניתן לביטול לפי סעיף 24(3), ושטענת חוסר סמכות מאוחרת נחסמת בהשתק — נאמר במפורש למעלה מן הצורך (פסקה 31). כך גם הערתה של השופטת וילנר בדבר היסוד ההסכמי שבמוסד הידועים בציבור. - **מה נותר פתוח:** האם ניתן למסור לבורר מחלוקות ירושה שאינן עובדתיות באופיין — למשל תוקפה של צוואה או זהות יורש הנגזרת מקביעת הורות; מהו היקף הביקורת של הערכאה המוציאה את הצו על פסק בוררות שאינו "חותמת גומי"; ומה דינה של בקשת צד שלישי לתיקון צו ירושה שניתן על יסוד פסק בוררות. ההוראה בדבר בחינת העברת הבוררת מתפקידה נכללה בפסק הדין שבוטל ולא נדונה בנפרד. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה הותוותה בפסיקה חלוקה כללית בין פסק חפצא לפסק מעין-חפצא (עניין בסן; ע"א 100/87 סלאמה; עניין אקסטל), ובמקביל נקבע כי מעמד ידועים בציבור אינו סטטוס (רע"א 5096/21; רע"א 3323/23), אך צירופן של שתי ההלכות לשאלת הבררות של סעיף 55 לא הוכרע, ובית המשפט המחוזי סבר שההכרעה חפצית. פסק הדין אינו מחדש דוקטרינה — הוא מיישם דין קיים — אך מכריע לראשונה בצומת שבין השתיים, שולל את גישת הערכאה שקדמה לו, ומוסיף את האנלוגיה הרישומית ואת שיקול פומביות הליך צו הירושה ככלים ליישום מבחן החפצות. ## היחס לפסיקה קודמת ביחס למקורות שבתוך פסק הדין, המהלך הוא של **צמצום החריג בדרך של הבחנה**, לא של סטייה. עניין בסן נותר על כנו כמקור לאיסור מסירת סכסוך שהכרעתו in rem, אלא שבית המשפט מיקם את ענייננו בקטגוריה השנייה שהותוותה שם — המעין-חפצית — שבה הקביעה החפצית ניתנת "רק לצורך הכרעה בסכסוך קונקרטי בין הצדדים". באותו אופן, קבוצת החקיקה הקוגנטית (עניין מכבי ישראל, עניין גושן, עניין ליכטנשטיין) לא צומצמה כדוקטרינה, אך יושמה בשלילה: בעוד שהכרעה בקיומם של יחסי עובד-מעסיק עלולה לסכל את המטרה החקיקתית של חוקי המגן, נקבע שהכרעה ביסודות סעיף 55 אינה מסכלת את תכלית ההשוואה שבבסיסו. עניין אמינוף ועניין אקסטל שימשו כקצה הרחוק של הספקטרום — סמכות מינהלית ועניין פלילי — ובכך הודגש כמה רחוקה מהם שאלת חיי המשפחה בין שני אנשים. עניין איבגי הוא הציר של האגף החלופי, ובו נשען בית המשפט על ההבחנה בין בטלות מדעיקרא לבין עילת ביטול הכפופה למועדים ולשיקול דעת. מן המאגר, המקבילה הקרובה ביותר היא **רע"א 74868-09-25** (עליון, 2025), שבו נדחתה טענת בעל דין נגד מינוי בורר, לרבות הטענה כי "טענות המשיבים בנוגע לסכסוך הנטען על ידם, הן טענות בנושאים קנייניים ולכן אינן ראויות להידון בבוררות", וכן הטענה כי "המשיבים לא הוכיחו מי הם יורשיו החוקיים של אחד מבעלי הזכויות שהיה צד להסכם". שני צירי הטיעון שנדחו שם — קנייניות ושאלת זהות היורשים — הם בדיוק שני הצירים שפסק הדין שלפנינו קושר זה לזה באנלוגיה הרישומית. היחס הוא של **המשך והשלמה**: שם נדחתה טענת אי-בררות בשלב המינוי ובלי הכרעה עקרונית; כאן ניתנה ההכרעה העקרונית, בדיעבד, לאחר שהפסק כבר ניתן. **ע"א 4606/24** (עליון, 2024) מספק את ההבחנה החדה ביותר. שם, במסגרת הליך הפריה, הגדיר המותב את השאלה "האם [המשיבה – ע' פ'] היתה או לא היתה בת זוגו של המנוח לצורך ירושה", וקבע כי הצדדים היו "בני זוג עד לפטירתו". דהיינו: קביעה בדבר בני זוגיות לצורך ירושה נעשתה שם בהליך שאינו הליך צו ירושה, בגדר מחלוקת קונקרטית בין המתדיינים — יישום מובהק של האופי המעין-חפצי שעליו נשען פסק הדין שלפנינו. השוני הוא בזהות המכריע: ערכאה שיפוטית שם, בורר כאן; ופסק הדין הנוכחי מלמד, נוכח פסקה 25, שהבדל זה אינו מעלה ואינו מוריד לעניין סעיף 3. אכן, בשני המקרים מרחפת מעל ההליך טענת חוסר תום לב — שם כלפי המתנגדים, וכאן כלפי המשיבה. **רע"א 5860/23** (עליון, 2023) ממחיש את הצד המשלים של אותה תפיסה: בית המשפט האזרחי מפעיל סמכויות עזר לפי סעיף 16(א) לחוק הבוררות לטובת הליך בוררות תלוי ועומד בסכסוך על זכויות בנכס. גם שם ההנחה המובלעת היא שבררות אינה נשללת מעצם היות הסכסוך נוגע לזכויות במקרקעין. **בע"מ 5544/18** מאיר בדרך ניגוד את גבול ההלכה: הורות מכוח "זיקה לזיקה" וצו הורות פסיקתי הם מנגנונים המקימים מעמד המוכר כלפי העולם ואינם נבנים מהוכחת מצב עובדתי בין המתדיינים בלבד; ההנמקה שלפנינו, המבוססת על שלילת אופי הסטטוס, אינה משתרעת עליהם. **בג"ץ 4602/13** רלוונטי לשכבה העובדתית שנותרה בעינה: הלכת השיתוף הספציפי מותנית ב"דבר מה נוסף" מעבר לעצם הקשר, וקביעת הבוררת בדבר הפרדה רכושית והיעדר כוונת שיתוף היא בדיוק סוג הקביעה שאותה הלכה מחייבת — קביעה עובדתית פרטנית, לא נגזרת סטטוס. ## הערת העורך הממצא המעניין ביותר בפסק הדין אינו התוצאה אלא **כפל האפיון** שביסודה. שתי חוות הדעת מגיעות לאותה מסקנה בשני נתיבים שאינם רק שונים אלא הפוכים בכיוונם. חוות הדעת העיקרית מבססת את הבררות על כך שמעמד ידוע בציבור "אינה קביעת סטטוס אלא בגדר תיאור של מצב עובדתי" (פסקה 26) — כלומר, על היות השאלה **עובדתית**, ולפיכך לא-חפצית. הערתה של השופטת וילנר מבססת אותה על ההפך: "בבסיס מוסד ה'ידועים בציבור' ניצבת הנחה בדבר קיומה של הסכמה חוזית – מפורשת או משתמעת – בין בני הזוג", ומכאן ש"בכוחם להגיע להסכם שלפיו הם יוגדרו כידועים בציבור. ממילא, הסכם כאמור לא בא בגדר סעיף 3 לחוק הבוררות". הנתיב הראשון אומר שאין כאן דבר שניתן להסכים עליו — יש רק עובדות; הנתיב השני אומר שהכול כאן עניין להסכמה. תיאור עובדתי אינו נוצר בהסכם, ואילו הסכמה חוזית אינה "תיאור". שני האפיונים משרתים את שלילת החריג, אך אינם יכולים להתקיים במלואם זה לצד זה. לכפילות זו יש משקל מעשי, שכן השופט שטיין הצטרף לשתיהן — "אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט ד' מינץ, וכן להערה של חברתי השופטת י' וילנר". ההערה החוזית נהנית אפוא מתמיכת שניים משלושה חברי המותב, אף שהתוצאה האופרטיבית נקבעה "כאמור בפסק דינו של השופט דוד מינץ". מי שיבקש בעתיד להיאחז בנתיב החוזי כדי להרחיב את ההלכה — למשל כדי לטעון שבני זוג רשאים לקבוע מראש, בהסכם, את מעמדם לצורך סעיף 55 — יגלה שהנתיב מצוי בהערה מצטרפת ולא בהנמקה הנושאת את התוצאה; ומי שיבקש לחסום הרחבה כזו יצטרך להתמודד עם העובדה שרוב שופטי המותב אימצו אותה. קושי שני נעוץ בגלגול הלוגי שבהערה. ההיסק עובר מכוחם של **בני הזוג** לעצב את יחסיהם בהסכמה, אל בררות מחלוקת בין **יורשים מתחרים** לאחר מות אחד מהם. אלה שתי הסכמות שונות בתכלית: הראשונה בין המנוח למשיבה, השנייה בין המשיבה לילדי המנוח מנישואים אחרים ולהוריו. גם אם המנוח והמשיבה יכולים היו להסכים ביניהם, אין בכך תשובה לשאלה אם ילדיו של המנוח מוסמכים להסכים בעניין שהמנוח עצמו אינו צד לו. חוות הדעת העיקרית, המבססת את התוצאה על היעדר תוקף חפצי, אינה זקוקה לגשר הזה — ובכך יתרונה. קושי שלישי מצוי באנלוגיה הרישומית עצמה. פסקה 28 משתמשת בפומביות הליך צו הירושה כדי לקבוע שהפומביות "מחלישה את המשקל שיש ליתן לתנאים שבעטיים ניתן יהיה להורות על תיקון או ביטול של צו ירושה". זהו מהלך המפעיל תכונה דיונית — פומביות — כדי לרכך שער מהותי הקבוע בסעיף 72(א) לחוק הירושה, שאינו מבחין בין צו שניתן על יסוד פסק בוררות לצו שניתן בהליך רגיל. אפשר לטעון שהמסקנה הנכונה הפוכה: דווקא משום שהצו נשען על תשתית שנקבעה בהליך פרטי, ראוי היה להותיר את סעיף 72(א) על מלוא חומרתו כמנגנון ההגנה של מי שלא נטל חלק בבוררות. ההנמקה מותירה פתוחה את השאלה מה הדין כאשר צד שלישי מתעורר לאחר מתן הצו וטוען שלא ידע על הבוררות — ובנקודה זו האנלוגיה למקרקעין נשברת, שכן שם עומדים לצדדים שלישיים מנגנוני הגנה קנייניים עצמאיים שאין להם מקביל בדיני הירושה. ## השלכות משפטיות במישור ניסוח המסמכים, פסק הדין מציב את חשיבות **ההתאמה בין היקף ההסכמה למסלול ההשגה**. כאן ניתנה הסכמה למסלול סעיף 29ב בתביעת הפירוק בלבד, ולא הוחלה על ההליכים שהועברו לבוררת בהחלטה מיום 3.8.2023 — פער שהכריע את גורל בקשתה של המשיבה עוד לפני הדיון המהותי. הסכם בוררות המקיף מחלוקות ירושה צריך לומר במפורש אם ההסכמה לערעור חלה על כל הנושאים שהועברו, על אלה שיועברו בעתיד, ועל פסקי ביניים חלקיים — כדוגמת הפסק שהוכרע כאן בשאלת המעמד בלבד בעוד הבוררות נמשכת בעניינים אחרים. במישור בחירת ההליך, ההשלכה חדה: תקיפת פסק בוררות בשאלת מעמד לצורך ירושה תיעשה, ככלל, בבקשת ביטול לפי סעיף 24 לחוק הבוררות ובמועד שבסעיף 27(א), ולא בבקשת רשות ערעור — הכותרת אינה מרפאת את המסלול כאשר לא הוסכם על סעיף 29ב. ובאשר לטענת חוסר סמכות מכוח סעיף 3: יש להעלותה בפתח הבוררות. הניתוח מלמד שהמתנה עד לאחר הפסק אינה משמרת את הטענה — היא מכלה אותה. במישור הראייתי, מי שמבקש להיבנות מפסק בוררות בהליך צו הירושה נדרש להצטייד בתשתית המעידה על היקף ההסכמה ועל התנהלות הצדדים בבוררות: פרוטוקול ההסכמה, ההודעה לבית המשפט, ההחלטה המאשרת, ותיעוד הזדמנויות שבהן הצד המשיג יכול היה לכפור בסמכות ולא כפר. תיעוד זה הוא שהפך כאן את ההשתק לטענה ראייתית ולא רטורית. מנגד, מי שמבקש להתגונן מפני פסק כזה נדרש לתשתית בשני מישורים: היעדר הסכמה מדעת להליך בוררות (להבדיל מגישור), וקיומו של צד שלישי ממשי העלול להיפגע — נתון שהיעדרו נזקף בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה לחובת המשיבה. לבסוף, לצדדים שלישיים שאינם צד לבוררות: משנקבע כי הפסק אינו מחייבם, נקודת ההתנגדות המעשית שלהם היא הליך צו הירושה הפומבי. אי-הגשת התנגדות במועד מעבירה אותם אל שער סעיף 72(א) לחוק הירושה, הדורש עובדות או טענות חדשות שלא ניתן היה להביאן קודם — ופסק הדין אינו מקל בו במפורש, אלא מציין את פומביות ההליך כשיקול המחליש את משקל התנאים. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[סעיף 55 לחוק הירושה וירושת ידועה בציבור](https://www.the-lawyer.co.il/סעיף-55-לחוק-הירושה-וירושת-הידועה-בציבור/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [הודאת בעל דין: משמעותה של הודאת בעל דין בהליך ירושה](https://www.the-lawyer.co.il/הודאת-בעל-דין/). סוגיה זו נדונה בהרחבה אקדמית — ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12) - [האם יש לבטל את הסכם החליפין בין המנוחים לקרן קיימת לישראל בשל טעות סופר?](/academic/legal-implications-typo-real-estate) - [האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת?](/academic/validity-will-formal-defects-undue-influence)

תוכן מלא

# האם חילוקי דעות בין הערכאות בעניין תוקפה של צוואה מצדיקים רשות ערעור ב'גלגול שלישי'? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בהחלטה בבע"מ 7331-07-26 (פלוני נ' פלוני ואח', 16.7.2026) דחה בית המשפט העליון, מפי השופטת דפנה ברק-ארז, בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר הפך את קביעת בית המשפט לענייני משפחה וקבע כי צוואת המנוחה משנת 2016 — ולא צוואתה משנת 2015 — היא הצוואה התקפה. נקבע כי המחלוקת בין הערכאות בשאלת ההשפעה הבלתי הוגנת נסבה על ממצאי עובדה ומהימנות וכן על יישום הדין הקיים, ולא על שאלה עקרונית המצדיקה רשות ערעור ב"גלגול שלישי" לפי תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי. עצם קיומם של חילוקי דעות בין הערכאות אינו מספיק כשלעצמו. ## פרטי ההחלטה ערכאה: בית המשפט העליון. מספר הליך: בע"מ 7331-07-26. תאריך: 16.7.2026. שופטת: דפנה ברק-ארז (דן יחיד). תוצאה: בקשת רשות הערעור נדחית; הבקשה לסעד זמני נדחית ממילא; ההחלטה הזמנית מיום 5.7.2026 שעיכבה את ביצוע רכיב ההוצאות — בוטלה; אין צו להוצאות. ## השאלה המשפטית האם יש מקום ליתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שהפך את קביעת בית המשפט לענייני משפחה בעניין תוקפן היחסי של שתי צוואות שערכה המנוחה (2015 ו-2016), כאשר הבסיס לערעור המבוקש הוא חוסר הסכמה בין הערכאות בשאלת קיומה של השפעה בלתי הוגנת. ## הרקע העובדתי המנוחה, אם לשבעה ילדים, ערכה שלוש צוואות: משנת 2015 (המורישה מחצית מדירה למבקש ואת היתר בחלוקה שווה), משנת 2016 (חלוקה שווה לכלל היורשים) ומשנת 2017 (זהה ל-2016 בתוספת הוראת ניהול נכסים). כל צוואה מאוחרת כללה הוראת ביטול מפורשת של קודמותיה. בית המשפט לענייני משפחה קיים את צוואת 2015, בקובעו כי צוואת 2017 נערכה כשהמנוחה לא הייתה כשירה מבחינה רפואית, וכי צוואת 2016 מעוררת חשש להשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב. בית המשפט המחוזי, בערעור שמיקד המשיב בשאלת כשרות צוואת 2016, קיבל את הערעור וקבע כי צוואת 2016 היא התקפה, בהיותה הצוואה הכשרה המאוחרת ביותר. ## טענות הצדדים **המבקש** טען כי הבקשה מעלה שאלה עקרונית הנוגעת למידת ההתערבות המותרת לערכאת הערעור בממצאי עובדה שקבעה הערכאה הדיונית, וכי קביעות בית המשפט המחוזי מעלות חשש לעיוות דין. לגוף העניין תמך המבקש בקביעות בית המשפט לענייני משפחה בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב, וטען כי המשיב לא עמד בנטל לסתור קביעות אלה. המבקש עתר גם לעיכוב ביצוע פסק הדין, ובעניין זה הוצגה הסכמת בא-כוח המשיב לעיכוב תשלום ההוצאות בלבד. **המשיב 1**, שהגיש ערעור לבית המשפט המחוזי, מיקד את טענותיו בקביעות בית המשפט לענייני משפחה ביחס לכשרות צוואת 2016 — טענה שהתקבלה על ידי הערכאה המחוזית. ## ההכרעה בקשת רשות הערעור **נדחתה**. כפועל יוצא נדחתה גם הבקשה לסעד זמני, וההחלטה הזמנית מיום 5.7.2026, שעיכבה את רכיב ההוצאות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, **בוטלה**. משלא נתבקשה תשובה מן המשיבים, לא נפסק צו להוצאות בערכאת העליון. יובהר: אין מדובר בהכרעה לגופה של המחלוקת בין הצוואות — פסק דינו של בית המשפט המחוזי, המקיים את צוואת 2016, נותר על כנו כתוצאה מדחיית בקשת רשות הערעור, אך ההחלטה עצמה אינה דנה מחדש בשאלת ההשפעה הבלתי הוגנת. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט פירט שלושה טעמים מצטברים לדחיית הבקשה: **ראשית**, נקבע כי הבקשה "אינה עומדת באמת המידה המצמצמת למתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'" — אמת מידה שנתמכה בהפניה לשתי החלטות קודמות של בית המשפט העליון (בע"ם 73136-02-25 ובע"ם 13520-12-25). בית המשפט קבע כי הבקשה "אינה מגלה כל שאלה עקרונית ולמעשה היא נסבה על ממצאי עובדה ומהימנות, כמו גם על היבטים של יישום הדין החל". ההבחנה המרכזית כאן היא בין שאלה עקרונית-משפטית, המצדיקה דיון ב"גלגול שלישי", לבין מחלוקת ביישום מבחן ההשפעה הבלתי הוגנת (סעיף 30 לחוק הירושה) על תשתית עובדתית נתונה — מחלוקת שלטענת בית המשפט שייכת לתחום שכבר הוכרע בשתי ערכאות. **שנית**, בית המשפט בחן את שאלת עיוות הדין, וקבע כי לא מתקיים חשש כזה "בשים לב לפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי". יוער כי מהתיאור בהחלטה עולה שבית המשפט המחוזי לא הסתפק בקביעה פורמלית אלא עמד על מידת עצמאותה של המנוחה במועד עריכת הצוואה, על נסיבות עריכתה ועל הגיונו הפנימי של תוכנה — נימוקים שיש בהם כדי להסביר מדוע נמצא פסק הדין "מנומק דיו". **שלישית**, בית המשפט קבע במפורש כי "העובדה ששתי הערכאות הקודמות לא היו תמימות דעים ביחס לתוצאה אינה מצדיקה כשלעצמה מתן רשות ערעור", תוך הפניה לפסיקה נוספת (בע"ם 2285-10-24). קביעה זו חשובה מבחינה דוקטרינרית משום שהיא שוללת מפורשות טענה מובנת-מאליה — שדווקא ההיפוך בין הערכאות מלמד על קושי המצדיק בירור נוסף. ## המסגרת הנורמטיבית **תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018** — מסדירה את אמת המידה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", ומוחלת בענייננו מכוח תקנה 44 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א-2020. לשון ההחלטה מציינת כי מדובר ב"אמת מידה מצמצמת", אך אינה מפרטת בגוף ההחלטה עצמה את נוסח התקנה; תוכן אמת המידה — הדרישה לשאלה עקרונית או לחשש מעיוות דין — נלמד מהפסיקה שאליה הפנה בית המשפט (בע"ם 73136-02-25 ובע"ם 13520-12-25), ולא מלשון התקנה גופה כפי שצוטטה בהחלטה. יצוין כי ההחלטה מזכירה גם, אגב תיאור הרקע העובדתי, את **סעיף 36(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965**, המסדיר את הכלל לפיו צוואה מאוחרת מבטלת צוואה שקדמה לה, וכן — ללא ציון סעיף — עקרון לפיו כל צוואה חזקה עליה שהיא כשרה אלא אם הוכח אחרת. סעיפים אלה שימשו את בית המשפט המחוזי לקביעה כי יש לבחון צוואות מהמאוחרת אל המוקדמת, אך אינם המושא הישיר של ההחלטה הנוכחית, המתמקדת בסף הדיוני למתן רשות ערעור. ## משמעות ההחלטה והיקף תחולתה יש להדגיש: מדובר ב**החלטה דיונית** של דן יחיד בבקשת רשות ערעור, ולא בפסק דין הדן לגופה של המחלוקת בין הצוואות. ההחלטה אינה קובעת דבר לגבי עצם השאלה אם צוואת 2016 נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת — שאלה שהוכרעה באופן סופי (מבחינת ההליך שבפני העליון) על ידי בית המשפט המחוזי. משמעותה המעשית של ההחלטה מתמצה בכך שהמחלוקת בין הערכאות הדיוניות בעניין נטל ההוכחה להשפעה בלתי הוגנת, ויישומו על נסיבות עריכת צוואת 2016 (מידת עצמאות המנוחה, נסיבות העריכה, סבירות תוכן הצוואה), אינה עולה לכדי שאלה עקרונית המצדיקה בירור נוסף בגלגול שלישי. חשוב להבהיר את גבולות הקביעה: ההחלטה אינה קובעת כלל גורף לפיו סוגיית השפעה בלתי הוגנת לעולם אינה שאלה עקרונית — הקביעה נשענת על כך שבנסיבות הקונקרטיות שנדונו הבקשה לא חרגה מיישום פרטני של מבחנים מוכרים על עובדות התיק. בנסיבות אחרות, שבהן עולה שאלה פרשנית חדשה לגבי היקף תחולתו של סעיף 30 לחוק הירושה או לגבי חלוקת נטלי ההוכחה בין הטוען לתקפות צוואה לבין המתנגד לה, ייתכן שהתוצאה תהיה שונה. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה מפנה במפורש לשתי החלטות קודמות של בית המשפט העליון — בע"ם 73136-02-25 (11.3.2025) ובע"ם 13520-12-25 (22.6.2026) — לתמיכה באמת המידה המצמצמת למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", וכן לבע"ם 2285-10-24 (8.1.2025) לתמיכה בקביעה שחילוקי דעות בין הערכאות אינם כשלעצמם עילה למתן רשות ערעור. ההחלטה הנוכחית אינה מבחינה או מצמצמת קביעות אלה, אלא מיישמת אותן ישירות — יחס של **המשך** ולא של חידוש דוקטרינרי. מבחינת המסגרת הנורמטיבית שהוצגה לעיל, ההחלטה מתיישבת עם התכלית הדיונית של תקנה 148א: מניעת בירור שלישי של מחלוקות עובדתיות ויישומיות שכבר זכו לשני דיונים לגופם, תוך שמירת "גלגול שלישי" למקרים חריגים בלבד. ## הערת העורך ההחלטה מבליטה קושי מובנה בהליכי צוואות רבי-שלבים: כאשר שתי ערכאות מגיעות למסקנות סותרות בשאלת קיומה של השפעה בלתי הוגנת — סוגיה הדורשת מטבעה הערכה עובדתית-נסיבתית עדינה (מידת עצמאות המצווה, טיב היחסים עם הנהנה, סבירות תוכן הצוואה) — נוצר פיתוי טבעי לראות בעצם הסתירה שבין הערכאות אינדיקציה לקושי משפטי המצדיק דיון נוסף. בית המשפט דחה פיתוי זה באופן מפורש. מבחינה עקרונית, יש היגיון בגישה זו: מבחן ההשפעה הבלתי הוגנת לפי סעיף 30 לחוק הירושה, כפי שיושם כאן, אינו משנה את תוכנו כתלות בזהות הערכאה שמיישמת אותו — הוא נותר יישום של מבחן משפטי ידוע (נטל ההוכחה על הטוען לפגם) על מערך עובדתי נתון. ההבחנה בין "שאלה עקרונית" ל"מחלוקת ביישום" חדה בתיאוריה, אך יישומה בפועל תלוי במידה רבה בשאלה כיצד ניסחו הצדדים את בקשתם — נקודה שההחלטה מרמזת עליה בכך שהיא מתארת את טענות המבקש כמכוונות, הלכה למעשה, לממצאי עובדה ומהימנות חרף הניסוח העקרוני שהוצע להן. ## השלכות משפטיות מבחינה ראייתית ופרוצדורלית, ההחלטה מדגישה כי בעל דין המבקש רשות ערעור ב"גלגול שלישי" בהליכי צוואות נדרש להראות שאלה משפטית עקרונית שאינה מתמצה ביישום מבחני סעיף 30 לחוק הירושה על נסיבות קונקרטיות. ניסוח הבקשה כ"שאלה עקרונית הנוגעת למידת ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאי עובדה" אינו מספיק כשלעצמו אם תוכן הטענות בפועל מתמקד בהערכה מחודשת של הראיות. כן עולה מההחלטה כי קיומו של פסק דין מנומק בערכאת הערעור — המתייחס לנסיבות עריכת הצוואה ולסבירות תוכנה — מקשה על ביסוס טענת עיוות דין כבסיס עצמאי למתן רשות ערעור. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-קיבל-בקשת-רשות-ערעור-על-החלטת/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[השפעה בלתי הוגנת בצוואה: מבחנים, ראיות והוכחה (2026)](https://www.the-lawyer.co.il/השפעה-בלתי-הוגנת/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "השפעה אסורה בצוואה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/השפעה-אסורה-בצוואה/).

תוכן מלא

# האם לשכת רישום המקרקעין אחראית ברשלנות לרישום שנעשה על יסוד העתק מזויף של צו ירושה? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה כן. בפסק הדין ברע"א 299/24 ורע"א 800/24 (16.9.2025) קבע בית המשפט העליון כי לשכת רישום המקרקעין נושאת באחריות בשיעור 30% לנזק שנגרם לבעל מקרקעין אמיתי, לאחר שמתחזה הצליח להעביר את הזכויות על שם אחר בהסתמך על עותק מזויף של צו ירושה, ומכר את הנכס לרוכשים בתום-לב ובתמורה. עם זאת, האחריות נבחנת בגדרה של עוולת הרשלנות בלבד: נדחתה במפורש עמדה שלפיה חלה על הלשכה אחריות מוחלטת, אחריות קפידה, אחריות מוגברת או היפוך נטל הראיה. במקביל הופחתה אחריותו של עורך הדין שהגיש את הבקשה לרישום מ-70% ל-50%, והאשם התורם של היורש – שהשתהה עשר שנים ברישום זכויותיו – הופחת מ-30% ל-20%. טענת ההתיישנות נדחתה מכוח החריג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. ההכרעה מותנית בנסיבות שנדונו, כמפורט להלן. ## פרטי פסק הדין **הערכאה:** בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. **מספר ההליך:** רע"א 299/24; רע"א 800/24. **המותב:** הנשיא יצחק עמית, השופט אלכס שטיין (מחבר פסק הדין העיקרי), השופט יחיאל כשר (חוות דעת מסכימה עם שלוש הערות). **מועדים:** ישיבת טיעונים ביום כ"ו בשבט התשפ"ה (24.2.2025); פסק הדין ניתן ביום כ"ג באלול התשפ"ה (16.9.2025). **הערכאות הקודמות:** ת"א 65555-01-19, בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופט א' דפדי), פסק דין מיום 5.9.2022; ע"א 42575-09-22 וע"א 45927-10-22, בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים ש' שוחט, ס"נ, נ' שילה וס' רסלר-זכאי), פסק דין מיום 31.10.2023. **בעלי הדין:** עו"ד חיים דויטש (מבקש ברע"א 299/24 ומשיב 2 ברע"א 800/24); זיו מלך (מבקש ברע"א 800/24 ומשיב 1 ברע"א 299/24); מדינת ישראל – לשכת רישום המקרקעין (חולון). **התוצאה:** בקשות רשות הערעור נדונו כערעורים והתקבלו; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל. ## השאלה המשפטית מיהו הנושא בנזק הממוני שנגרם לבעל מקרקעין אמיתי כאשר מתחזה הצליח, בהסתמך על עותק מזויף של צו ירושה, לשנות את הרישום בלשכת רישום המקרקעין ולמכור את הנכס לרוכשים בתום-לב – ובפרט, האם ובאיזה משטר אחריות חבה לשכת הרישום עצמה. ## הרקע העובדתי תמרה מאיקובסקי ז"ל, בעלת המקרקעין הידועים כחלקה 185 בגוש 6048 בחולון, הלכה לעולמה בשנת 2005. עיזבונה כלל את המקרקעין, אותם הורישה לבנה-יחידה, זיו מלך. לבקשתו של זיו ניתן בשנת 2006 על-ידי רשם הירושות בתל אביב צו ירושה שממנו עולה כי הוא היורש הבלעדי של העיזבון. יובהר כי מדובר בצו ירושה על פי דין, ולא בצו קיום צוואה. זיו לא פעל לרישום זכויותיו בפנקסי המקרקעין, והנכס נותר רשום על שם אמו המנוחה. במועד שלא נקבע זויף מסמך שנחזה להיות צו ירושה שניתן על-ידי בית הדין הרבני בתל אביב-יפו ביום 28.7.2007, ולפיו אדם בשם מישל מקובסקי הוא בנה ויורשה היחיד של המנוחה. בשנת 2011 פנה אדם שזהותו האמיתית אינה ידועה, שהתחזה למקובסקי באמצעות זיוף תעודת הזהות שלו, לעו"ד חיים דויטש; זה הגיש בשמו של מקובסקי בקשה לרישום הזכויות במקרקעין, בהסתמך על צו הירושה המזויף. בראשית הדיונים בבית משפט השלום התברר כי מקובסקי עצמו אינו שותף למעשה התרמית. המסמך שהוגש ללשכת הרישום לא היה צו מקורי אלא עותק, כמפורט להלן. ביום 18.9.2011 נרשמו המקרקעין על שם מקובסקי בלשכת הרישום בחולון. בהמשך נמכרו המקרקעין לצד ג', ולאחר מכן נמכרו שוב לאחרים; עקבותיו של המתחזה נעלמו. רק בשנת 2016, בחלוף עשר שנים ממועד מתן צו הירושה, ביקש זיו לרשום את המקרקעין על שמו – ואז התברר לו כי הנכס נרשם עוד בשנת 2011 על שם אחר. בבירור שערך מול לשכת הרישום התגלו נסיבות הזיוף ומעורבותו של עו"ד דויטש בהגשת הבקשה. במקביל להליך האזרחי הגיש זיו תלונה למשטרת ישראל, שבירורה טרם הסתיים. בחודש ינואר 2019 הגיש זיו תביעת נזיקין על סך 1,976,000 ש"ח. התביעה הוגשה נגד גורמים רבים אך הוסיפה להתברר רק נגד לשכת הרישום ועו"ד דויטש. בית משפט השלום העריך את הנזק ב-1,336,971 ש"ח, פסק 50,000 ש"ח בגין עוגמת נפש, וחילק את האחריות: עו"ד דויטש 45%, לשכת הרישום 35%, ואשם תורם של זיו 20%. בית המשפט המחוזי פטר את הלשכה כליל, העמיד את אחריות עו"ד דויטש על 70% ואת האשם התורם על 30%. הדיון בבקשות רשות הערעור התקיים ביום 24.2.2025, ובמהלכו הועלתה הצעת פשרה מחוץ לפרוטוקול, שנדחתה על-ידי לשכת הרישום. ## טענות הצדדים ### זיו מלך זיו טען כי "המדינה נטלה על עצמה אחריות מוחלטת לנהל את רישום הזכויות במקרקעין", ואין היא רשאית לפטור את עצמה, משיקולי יעילות, מביצוע מיטבי של תפקידה כשומרת הזכויות ותקינות המרשם. לשיטתו, בכוחה של הלשכה למנוע כל מעשה תרמית וגזל אם תפעיל ביקורת קפדנית יותר, ולפיכך יש להטיל עליה אחריות מוחלטת – ולחלופין, "אחריות מוגברת". עוד השיג על קביעת הערכאות דלמטה שלפיה לא היה בכוח בוחן עסקאות סביר להבחין בפגמי הצו, וראה בכך "גילוי סלחנות בלתי-רצוי", וטען כי לפי ע"א 3391/22 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קונפינו (3.12.2023) אסור היה ללשכה להסתמך על העתק והיה עליה לדרוש את הצו המקורי. באשר לאשם התורם טען כי לא הוכח שרישום מוקדם היה מונע את התרמית, כי הערכאות לא הבהירו מתי נדרש יורש לרשום את זכויותיו, וכי ההנחה בדבר נגישות המתחזה למידע על נפטרים היא השערה. חולשת הטענה המרכזית ברורה מן ההכרעה: משטר אחריות מוחלטת חסר עיגון נורמטיבי, והדרישה לצו מקורי בלבד נשענה על קריאה מרחיבה של הלכת קונפינו. ### עו"ד חיים דויטש עו"ד דויטש הכחיש בערכאה הדיונית כל מעורבות בעסקה, טען כי מעולם לא פגש את המתחזה וכי חתימתו על הבקשה זויפה. משנדחתה גרסה זו, טען לחלופין כי לא יכול היה לזהות את סימני האזהרה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בקובעו כי היא "גרסה עובדתית סותרת שעולה כדי הרחבת חזית", וכי ההכחשה הגורפת היא שהובילה לכך שלא עמדה בפני הערכאה הדיונית כל גרסה שממנה ניתן ללמוד מה היו פעולותיו בפועל. חולשת הטענה היא אפוא דיונית-ראייתית במובהק. במישור ההיקפי טען כי שווי המקרקעין במועד המרמה עמד על 650,000 ש"ח, אך שיעורי הנזק שקבע בית משפט השלום נותרו על כנם. טענותיו ביחס לאחריות לשכת הרישום ולאשם התורם התקבלו בחלקן. ### לשכת רישום המקרקעין הלשכה ביקשה לאבחן את עניין קונפינו, בין היתר בטענה שהנהלים הרלוונטיים לא היו בתוקף וכי סימן החותמת היה פגום, וגרסתה – שאומצה על-ידי בית המשפט המחוזי – הייתה כי היא פעלה כדין על-פי נהליה ולא חשדה בזיוף, וכי חובה ליצור קשר עם הגורם המנפיק "תביא להכבדה על המערכת וליצירת עיכובים במתן השירות לאזרח". טענת ההכבדה נתמכה בעדות רשמת המקרקעין ובוחנת העסקאות. חולשתה: היא נבחנה ביחס למסמך שלא היה מקור ולא נחזה להיות כזה. ## ההכרעה הערעורים התקבלו ופסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל. חלף חלוקת האחריות שנקבעה שם, הוטלה על לשכת רישום המקרקעין אחריות בשיעור 30% מן הנזק; אחריותו של עו"ד דויטש הופחתה מ-70% ל-50%; והאשם התורם של זיו הופחת מ-30% ל-20%. הנזק שהאחריות לגביו חולקה כולל הן את הפיצוי בגין שווי המקרקעין והן את הפיצוי בגין עוגמת הנפש, כפי שנקבעו בפסקאות 100 ו-101 לפסק דינו של בית משפט השלום. בהתאם, ישלם עו"ד דויטש לזיו 50% מסכום הנזק הכולל ולשכת הרישום 30%; שני הנתבעים יישאו באגרה, בהוצאות, בשכר טרחת עורכי דין ובשכר המומחית לפי שיעורי אחריותם. הטענה למשטר אחריות מוחלטת או מוגברת של הלשכה נדחתה, וכך גם טענת ההתיישנות. בהוצאות ההתדיינות בבית המשפט העליון חויבה לשכת הרישום ב-45,000 ש"ח ועו"ד דויטש ב-35,000 ש"ח, כאשר בקביעת הסכומים נלקחה בחשבון "הצלחתו החלקית של עו"ד דויטש בטענותיו ביחס לאחריותה של לשכת הרישום". ## הנמקת בית המשפט **שלב ראשון – זיהוי משטר האחריות.** נקודת המוצא היא דחיית המשטר שביקש זיו. השופט כשר סיכם את עמדת ההרכב בציינו כי חברו "עמד בחוות דעתו על כך שאחריותה של לשכת רישום המקרקעין אינה מוחלטת וגם אין לצפות ממנה לנקוט בכל האמצעים שניתן להעלות על הדעת אלא באמצעים סבירים בלבד", והוסיף כי לנוכח הטיעון שלפיו יש לקבוע "מעין אחריות מוחלטת... או הסדר הקרוב לאחריות מוחלטת כאמור (כגון היפוך נטל הראיה במקרים בהם מתגלית תרמית שהביאה לרישום שאינו נכון)" – "לא זהו הדין". המשמעות הדוקטרינרית: השאלה כולה מוכרעת בכלים של עוולת הרשלנות, קרי חובת זהירות, סטייה מסטנדרט ההתנהגות הסבירה וקשר סיבתי – ולא בכלים של הבטחה תוצאתית. **שלב שני – ביסוס חובת הזהירות.** החובה נגזרת ממעמדה של הלשכה כשומרת הסף של המרשם ומערבותה לנכונות הרישום לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין, וכן מאחריותה השילוחית של המדינה למעשי עובדיה. בית המשפט נשען על התכלית שהוכרה בפסיקה קודמת – אמינותו ודיוקו של המרשם והפחתת הסיכון לעסקאות נוגדות ולתאונות משפטיות (ע"א 467/14 שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ (9.9.2015)) – ועל ספרות שצוטטה לתמיכה בחשיבות ניהול מרשם אמין ומדויק (חנוך דגן "תקנת השוק כביטוח" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 15, 26 (התשס"ב)). מכאן המסקנה שהלשכה אינה יכולה לשמש "חותמת גומי". **שלב שלישי – מהו המסמך שניתן להסתמך עליו.** כאן נעשתה ההבהרה החשובה ביותר של פסק הדין. נקבע: "מלבד העתק שמתאים למקור אשר אושר ואומת על-ידי נוטריון, תחליף חוקי נוסף למסמך המקורי הוא עותק מצו ירושה מקורי עליו הוטבעה חותמת מקורית מאושרת של בית המשפט או של בית הדין הדתי אשר נתן את הצו. חותמת מקורית המאושרת בחתימתו של גורם מוסמך בבית המשפט או בבית הדין שנתן את הצו – רשם או מזכיר ראשי – הופכים את העותק מצו ירושה שאושר בדרך זו לתעודה ציבורית שוות-ערך לצו המקורי". השופט כשר הדגיש את חשיבות ההבהרה, שכן הטיעונים בבקשות "מלמדים כי יש מי שסובר" שבעניין קונפינו נקבע כי לבקשה לרישום ירושה לפי תקנה 18(א) לתקנות המקרקעין, שתידון להלן, "ניתן לצרף אך ורק את צו הירושה המקורי" – ולא כך. **שלב רביעי – חובת האימות מול הטריבונל המנפיק.** משהוכר תוקפו של התחליף החוקי, נדרש איזון מנגד: "מטבע הדברים, תחליפיהם החוקיים של צווי הירושה המקוריים הינם בעלי פוטנציאל גדול יותר לזיוף, בהשוואה לצו המקורי גופו". מכאן נגזרה החובה ליצור קשר עם הטריבונל שלכאורה הוציא את הצו כדי לוודא את אותנטיות התחליף – ולפי גישת השופט שטיין, אף כאשר התחליף אינו מעורר חשד. **שלב חמישי – היישום על העובדות.** המסמך שהוגש לא היה מקור ואף לא נראה כמקור: הוא נשא את הסימון "העתק מתאים למקור" והוצג בבקשה כמקור. משכך לא התקיים ביטחון מלא באותנטיות המסמך, ומחדל הבירור מול בית הדין הרבני עלה כדי רשלנות. יובהר כי גם בית משפט השלום סבר, בהיפוך התוצאה של המחוזי, כי "בהעדר אמצעים טכנולוגיים הולמים לזיהוי זיופים, מצופה מלשכת הרישום, למצער, כי תערוך בדיקה מול הגורם אשר הנפיק לכאורה את צו הירושה". **שלב שישי – הסתייגות התשתית הטכנולוגית.** השופט כשר סייג את החובה כך שתחול "רק ככל שמוקנית לגורמי לשכת רישום המקרקעין גישה ישירה, באמצעות המחשבים המשרתים אותם, לאותן החלטות וצווים", בהסתמכו על קביעת בית המשפט המחוזי כי חובת התקשרות טלפונית בכל פעולה "מטילה נטל כבד על לשכות רישום המקרקעין, שהוא בעל השלכות לגבי יכולתן להעניק שירות סביר לכלל הציבור הנדרש לשירותיהן". **שלב שביעי – חלוקת האחריות והאשם התורם.** משהוטלה על הלשכה אחריות בשיעור 30%, הופחתה בהתאמה אחריות עו"ד דויטש ל-50%. האשם התורם הופחת ל-20% על יסוד הבחנה מדורגת: התרשלות רוכש שלא השלים את רישום זכויותיו – כבעניין ציפורה, שם נקבע אשם תורם של 60% (פרטי האסמכתה אינם מופיעים בקטע שברשותנו) – חמורה עשרות מונים מהתרשלות יורש סביל שלא העביר את הנכס על שמו. בד-בבד נמנע בית המשפט מלטעת מסמרות בשאלה מהו פרק זמן סביר לרישום זכויות ירושה. יחד עם זאת, נקבע כי "זיו תרם להיווצרות הנזק כאשר התמהמה ברישום זכויותיו", בהיות המחדל גורע מאמינות המרשם. **שלב שמיני – ההתיישנות.** נדחתה טענת ההתיישנות מכוח החריג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות: "זיו לא ידע על העובדות המקימות את עילת התביעה עד שנת 2016; הוא גם לא יכול היה לדעת אותן בסברו כי המקרקעין ממשיכים להיות רשומים על שם אמו המנוחה; וממילא לא היה בידו שום 'קצה חוט' ביחס למעשה התרמית שנעשה". במפורש נקבע כי "'קצה חוט' ו'אשם תורם' אינם חייבים לחפוף זה את זה ואינם חופפים זה את זה במקרה שלפנינו", וכי "ניזוק יכול לתרום לגרימת נזקיו גם כאשר הוא פועל בזהירות סבירה ביחס לגילוי עובדות התביעה לעניין ההתיישנות" – זאת לפי מבחן "האדם הסביר" והשוואת משקל המעשים והמחדלים (ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 21 (2003)). ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 125 לחוק המקרקעין** מסדיר את כוחו הראייתי של הרישום בפנקסי המקרקעין ואת ערבות המדינה לנכונותו. במישור התכליתי – להבדיל מלשון הסעיף – ראה בו בית המשפט את המקור שממנו נגזרת חובת הזהירות של הלשכה: מי שהמחוקק העמידו כערב לנכונות המרשם אינו רשאי להסתפק בבדיקה פורמלית. במקרה דנן הופעל הרציונל כדי לשלול את קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה די בכך שהלשכה פעלה על-פי נהליה. **תקנה 18(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011** עוסקת בבקשה לרישום ירושה ובמסמכים הנדרשים לה. השאלה הפרשנית שהתעוררה הייתה אם היא מחייבת צירוף צו מקורי דווקא. התשובה שניתנה שלילית: התחליף החוקי – עותק מאומת נוטריונית או עותק הנושא חותמת מקורית מאושרת של הטריבונל – עומד בדרישה. במקרה דנן לא הוגש לא צו מקורי ולא תחליף חוקי כשר, אלא עותק שהוצג כמקור. **סעיפים 32(4) ו-(5) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971** מסדירים את מעמדם הראייתי של עותקים ותמציות של תעודות ציבוריות המאושרים בידי גורם מוסמך. בית המשפט נעזר בהם כדי לבסס את מעמדו של התחליף החוקי כתעודה ציבורית שוות-ערך לצו המקורי. יישומם כאן הוא דו-כיווני: מחד גיסא הם מאפשרים הסתמכות על עותק; מאידך גיסא, מרגע שהעותק אינו עומד בתנאיהם – שיווי הערך נשלל, וההסתמכות עליו היא חריגה מסטנדרט הזהירות. **עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש]** היא המסגרת הבלעדית לבחינת אחריות הלשכה. במקרה דנן הופעלה במלוא רכיביה: חובת זהירות (מעמד שומרת הסף), הפרה (רישום על יסוד מסמך שאינו מקור ואינו תחליף חוקי, בלי בירור), וקשר סיבתי (הרישום איפשר את המכירה לרוכשים בתום-לב). בגדרה של אותה מסגרת נבחן גם האשם התורם, לפי מבחן האדם הסביר והשוואת משקל המעשים והמחדלים. **סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958** מסדיר את דחיית תחילת מרוץ ההתיישנות מקום שנעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שלא היו תלויות בו ושלא יכול היה למנען בזהירות סבירה. הסעיף הוחל כאן על מצב דברים ייחודי: יורש המחזיק בצו ירושה תקף ומניח שהנכס עודנו רשום על שם הורהו, אינו נדרש לנטר את המרשם באופן אקטיבי, ולפיכך מרוץ ההתיישנות החל בשנת 2016 בלבד. ## ההלכה והיקפה תחולת ההלכה מוגבלת למצב שבו הפעולה במרשם נעשית על יסוד מסמך שאינו הצו המקורי. אין בפסק הדין קביעה שלפיה בכל בקשה לרישום חייבת הלשכה לפנות לגורם המנפיק, וממילא לא נקבע סטנדרט של אחריות תוצאתית. גבול נוסף – והוא מעשי – הוא זמינות הגישה הישירה למאגרי הצווים; ככל שאין גישה כזו, מסתמנת מחלוקת בין קריאה מרחיבה של החובה לבין סיוגה. - **מה מחייב:** לשכת רישום המקרקעין חבה בעוולת הרשלנות – ולא באחריות מוחלטת, קפידה, מוגברת או בהיפוך נטל – וכאשר מוגש לה מסמך שאינו צו ירושה מקורי ואינו תחליף חוקי מזוהה, ומוצג כמקור אף שנשא סימון של העתק, מחדל בירור מול הטריבונל המנפיק עולה כדי התרשלות; בנסיבות שנדונו הועמד שיעורה על 30%. - **אמרת אגב:** הקביעה שהחובה לאמת מול הטריבונל חלה גם כאשר התחליף החוקי אינו מעורר כל חשד לא הייתה דרושה להכרעה, שכן המסמך שלפנינו כן נשא סימון חריג; הערותיו של השופט כשר בעניין זה מסייגות אותה במפורש. - **מה נותר פתוח:** מהו פרק הזמן הסביר לרישום זכויות ירושה במרשם – במפורש לא נקבעו מסמרות; וכן היקף חובת האימות במקומות שבהם אין ללשכה גישה ישירה ממוחשבת לצווים. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נקבע כי כאשר נופלת שגגה במרשם תוטל האחריות ברגיל על הלשכה על בסיס התרשלות עובדיה (ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי, פ"ד סו(2) 853, 873 (2013)), ובעניין קונפינו הוכר תפקידה כשומרת אמינות המרשם. פסק הדין אינו מסתפק ביישום: הוא שולל במפורש משטרי אחריות חמורים יותר, מבהיר כי עותק מאומת הוא תחליף חוקי כשר, מוסיף חובת אימות ייעודית לתחליף, ומייצר מדרג אשם תורם המבחין בין יורש לרוכש. ## היחס לפסיקה קודמת **ע"א 3391/22 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קונפינו (3.12.2023)** הוא צירו של הדיון, ויחסו לפסק הדין דנן כפול. מחד גיסא – המשך: על קונפינו נשען בית המשפט לעניין תפקידה של הלשכה כשומרת אמינות המרשם ולעניין הטלת אחריות ברשלנות. מאידך גיסא – תיקון קריאה: שני הצדדים גזרו מקונפינו כלל שלפיו אסור להסתמך על העתק, והובהר כי לא נקבע שם שניתן לצרף אך ורק צו מקורי. זהו צמצום של ההיקף שיוחס להלכה, ובד-בבד הרחבה של החובה המעשית – שכן במקום איסור גורף על עותקים נוצרה חובת אימות מותאמת. ראוי לציין שקונפינו נטוע בהקשר של תקנת השוק, ואת המתח הזה ניסח שם בית המשפט בציטוט "מאחורי כל תקנת שוק מסתתרת תביעת נזיקין גדולה" (ע"א 6894/15 זלצר נ' אבירם, פסקה 1 (7.9.2017)). פסק הדין דנן הוא בדיוק אותה "תביעת נזיקין גדולה", לאחר שהזכות הקניינית כבר נשארה בידי הרוכשים תמי-הלב. **ע"א 467/14 שטינברג** ו**ע"א 767/11 להיגי** משמשים כאן שני אדנים משלימים: הראשון לתכלית – ודאות ואמינות המרשם והפחתת תאונות משפטיות; השני לכלל האופרטיבי – שהאחריות מוטלת על בסיס התרשלות עובדי הלשכה. פסק הדין דנן ממקם עצמו בתוך שניהם ואינו סוטה מהם; חידושו הוא בהחלת הכלל על סוג מחדל מוגדר – היעדר אימות מול הטריבונל. **ע"א 3086/22** פורש מסגרת ניתוח כלכלית לחלוקת נזק בתאונות קניין: איתור "הצד שביכולתו למנוע את התקלה בעלות הנמוכה ביותר" בשיקולי Ex-ante, ומזעור נזקים בשיקולי Ex-post. הנמקת פסק הדין דנן – ולפיה הלשכה היא בעלת היכולת העדיפה למנוע טעויות – מיישמת בפועל את ההיגיון הזה, אף שהיא עושה כן בכלי הרשלנות ולא בכלי הקנייני. ניתן לראות בכך יישום עקבי: הצד שיכול היה למנוע את התקלה בשיחת בירור אחת נושא בנתח משמעותי מן הנזק. **ע"א 1479/18** עוסק באפשרות של תוצאת "ביניים" המחלקת את הנזק בין שני צדדים תמי-לב, חלף הכרעה בינארית. פסק הדין דנן אינו נדרש לשאלה הקניינית כלל – הזכות נותרה אצל הרוכשים – אך התוצאה הנזיקית היא בדיוק חלוקה מדורגת בין שלושה גורמים. היחס הוא של השלמה: מה שלא נעשה במישור הקנייני נעשה במישור הנזיקי. **ע"פ 8642/19** מצטט את הכלל האזרחי שלפיו "עורך דין אינו בלש או חוקר פרטי" ואין להטיל עליו "אחריות מוחלטת למנוע נזק" בהיעדר "סימני התראה" (ע"א 8124/18 יורשי המנוח אלקנה ביישיץ נ' רוט, פסקה 44 (4.8.2020)). זהו בדיוק ההגנה שעו"ד דויטש ביקש להיבנות ממנה – ולא זכה לה. ההבחנה אינה מהותית אלא דיונית: משהכחיש כל מעורבות, לא עמדה גרסה עובדתית שממנה ניתן ללמוד אילו בדיקות ערך, ולפיכך לא ניתן היה לבחון אם נהג כעורך דין סביר. פסק הדין דנן אינו מצמצם את הכלל; הוא ממחיש את תנאי הסף להפעלתו. **ע"א 8237/19** עסק בטענה לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות בהקשר של פגיעה בזכויות במקרקעין ומרמה. שם נדחתה הטענה נוכח נטל המעקב שהוטל על בעל הזכות בהליכי הסדר; כאן התקבלה, משום שליורש המחזיק בצו תקף אין חובת ניטור שוטפת של המרשם. ההבחנה מלמדת שהחריג אינו מופעל לפי זהות הפגיעה אלא לפי קיומה של ציפייה סבירה למעקב. ## הערת העורך שתי נקודות ראויות לתשומת לב, ושתיהן חורגות ממה שנדון בפועל. הראשונה נוגעת למעמדה של הסתייגות השופט כשר. השופט שטיין קבע חובת אימות שאינה מותנית בחשד; השופט כשר סייגהּ לנסיבות שבהן קיימת גישה ישירה ממוחשבת לצווים. הנשיא עמית כתב: "אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט א' שטיין, וכן להערותיו של חברי השופט י' כשר". צירוף זה יוצר, לדעתנו, קושי לא-פשוט בזיהוי ה-ratio: שני שופטים מתוך שלושה תמכו בסייג, ומכאן שניתן לטעון כי החובה הבלתי-מותנית לא נותרה כלל בגדר ההלכה, אלא הפכה לחובה מותנית תשתית. הקושי מתחדד משום שהסייג אינו רלוונטי להכרעה עצמה – במקרה דנן היה סימן אזהרה גלוי על פני המסמך – ולפיכך אין לדעת אם הוא נאמר כהסתייגות מחייבת או כהערה. מן ההנמקה ניתן לחלץ, לדעתנו, כלל צר ובטוח יותר: מקום שהמסמך אינו מקור ואינו תחליף חוקי מזוהה, קמה חובת בירור בלא קשר לגישה ממוחשבת; מקום שהתחליף כשר ותקין למראית עין, שאלת החובה תלויה בעלות הבירור. השנייה נוגעת למתח פנימי בין שני חלקי ההנמקה. בית המשפט הכיר בתחליף החוקי כ"תעודה ציבורית שוות ערך לצו מקורי", ובאותה נשימה קבע שהתחליף מועד יותר לזיוף ומחייב אימות נוסף. התוצאה היא שוויון-ערך מותנה: המסמך שווה-ערך במישור הראייתי, אך אינו שווה-ערך במישור הפרוצדורלי-רישומי. ההבחנה אפשרית, שכן פקודת הראיות עוסקת בקבילות ובמשקל ואילו חובת הזהירות עוסקת בהתנהגות – אך היא מחייבת ניסוח מפורש, שאם לא כן עלול להתקבל הרושם שסעיפים 32(4)-(5) לפקודת הראיות רוקנו מתוכן בהקשר הרישומי. לבסוף, השלכה שהצדדים לא העלו: התוצאה הכוללת היא שהבעלים האמיתי מקבל 80% מנזקו, הרוכשים תמי-הלב שומרים על הנכס, והמתחזה נעלם. 20% מן הנזק נותרים כהפסד שלא בוטח ולא הושת על איש. כאשר מצרפים לכך את הסירוב לקבוע פרק זמן סביר לרישום, מתקבל מצב שבו כל יורש שאינו רושם את זכויותיו נושא בסיכון שיעורו ייקבע בדיעבד, ללא כלל התנהגות ידוע מראש. זהו מחיר הגמישות – ובנסיבות שנדונו, ספק אם ניתן היה להימנע ממנו. ## השלכות משפטיות **במישור הנורמטיבי-מסמכי.** ההבהרה בדבר התחליף החוקי היא בעלת ערך מעשי ישיר: לבקשה לרישום ירושה ניתן לצרף עותק שאושר ואומת בידי נוטריון, או עותק הנושא חותמת מקורית מאושרת בחתימת רשם או מזכיר ראשי של בית המשפט או בית הדין שנתן את הצו. מסמך הנושא סימון "העתק מתאים למקור" בלבד, ובוודאי כזה המוצג כמקור, אינו עומד בדרישה – והגשתו חושפת הן את מגיש הבקשה והן את הלשכה לטענות רשלנות. **במישור הראייתי בהתדיינות עתידית.** מי שתובע את הלשכה נדרש להצטייד בתיק הרישום הפיזי, כדי להצביע על סימני המסמך כפי שנראו לבוחן העסקאות; בראיות על נהלי הלשכה במועד הרלוונטי; ובראיות על היקף הגישה הממוחשבת לצווי ירושה באותה עת – שאלה שהערת השופט כשר הפכה אותה לרלוונטית ישירות לגיבוש היקף החובה. מנגד, הלשכה תבקש להוכיח שהמסמך נראה כתחליף חוקי תקין ושהבירור היה כרוך בעלות בלתי-סבירה, בהתאם לנתוני העומס שהוצגו בערכאות דלמטה. **במישור התיישנות ואשם תורם.** ההפרדה בין "קצה חוט" לבין אשם תורם מחייבת בניית שתי מסכות ראייתיות נפרדות: האחת – מתי ואיך נודעו העובדות, ומדוע לא הייתה כל אינדיקציה מוקדמת; השנייה – מה עשה בעל הזכות בפרק הזמן שחלף, ומדוע ההימנעות מרישום לא חרגה מסטנדרט האדם הסביר. הצלחה במסכת הראשונה אינה מגינה מפני כישלון בשנייה. **בבחירת ההליך ובניהולו.** ההשלכה החדה ביותר נוגעת לבעל דין שהוא עורך דין: הכחשה גורפת של מעורבות בעסקה עלולה למנוע ממנו – מטעמי הרחבת חזית – להעלות בשלב מאוחר טענה חלופית שלפיה נקט אמצעי זהירות סבירים. ניסוח כתב הגנה המשמר גרסה עובדתית חלופית מפורשת הוא אפוא עניין מהותי, ולא סגנוני. במקביל, שאלת מועד הערכת הנזק – שווי במועד המרמה או במועד פסק הדין – טעונה בירור מלא בערכאה הדיונית, שכן ערכאת הערעור אימצה את קביעות בית משפט השלום בנקודה זו. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [רישום ירושה בטאבו ובבנק: איך מעבירים את הזכויות ליורשים](https://www.the-lawyer.co.il/בקשה-לרישום-ירושה/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[היפוך נטל הראיה בצוואה: מי מוכיח מה? (2026)](https://www.the-lawyer.co.il/היפוך-נטל-הראיה/). סוגיה זו נדונה בהרחבה אקדמית — ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12) - [האם יש לבטל את הסכם החליפין בין המנוחים לקרן קיימת לישראל בשל טעות סופר?](/academic/legal-implications-typo-real-estate) - [האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת?](/academic/validity-will-formal-defects-undue-influence)

תוכן מלא

# האם התחייבות להעביר משק "שעה אחת לפני פטירתי" בטלה לפי סעיף 8 לחוק הירושה? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה כן. בבע"מ 24905-04-25 פלוני נ' פלוני (10.8.2025) קבע בית המשפט העליון כי כתב התחייבות בלתי חוזר, שלפיו יעברו זכויות החותם במשק חקלאי לבתו ולאחיינו "שעה אחת לפני פטירתי", מגלם עסקה בירושה עתידה הבטלה לפי סעיף 8(א) לחוק הירושה, התשכ"ה–1965, ולמצער מתנה שנועדה להינתן לאחר המוות שלא בדרך צוואה, הבטלה לפי סעיף 8(ב). ההתחייבות בטלה מעיקרה, ואין פיצוי בגין הפרתה. עוד נדחו שלושה מסלולי הצלה: הפרדת סעיפי ההתחייבות לפי סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973, כך שההגבלות על מכירת המשק תיוותרנה בתוקף; בטלות יחסית או השבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים; ותביעה מכוח סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979. כן נשללה תחולת דוקטרינת ההשתק השיפוטי. הערעור התקבל והתביעה נדחתה. ## פרטי פסק הדין ערכאה: בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. מספר ההליך: בע"מ 24905-04-25. מועד מתן פסק הדין: ט"ז אב תשפ"ה, 10.8.2025. המותב: השופטים דוד מינץ, יעל וילנר ואלכס שטיין; פסק הדין נכתב מפי השופט שטיין, ושני חבריו הצטרפו ללא הנמקה נפרדת. הערכאות הקודמות: בית המשפט לענייני משפחה פתח תקווה (השופטת נ' גדיש), תמ"ש 40211-07-18, פסק דין מיום 17.3.2024 (דחיית התביעה); בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטים צ' ויצמן, צ' גרדשטיין פפקין וכ' בן אליעזר), עמ"ש 24068-05-24, פסק דין מיום 11.3.2025 (קבלת הערעור חלקית והחזרת הדיון לקביעת שיעור הפיצוי). התוצאה: בקשת רשות הערעור נדונה כערעור, הערעור התקבל, המשיבים חויבו בהוצאות המבקש בסך 25,000 ש"ח. ## השאלה המשפטית האם התחייבות בלתי חוזרת, שמועד ההקניה שנקבע בה הוא "שעה אחת לפני פטירתי", בטלה מכוח סעיף 8 לחוק הירושה; ואם כן — האם ניתן להפריד את סעיפיה ולהותיר על כנן את ההגבלות ההסכמיות על מכירת הנכס, או להעניק לנהנים סעד כספי במסלול הבטלות היחסית או בדיני עשיית עושר. ## הרקע העובדתי שורשי המחלוקת נטועים בשנות ה-80, עת התגרשו הוריהם של המבקש והמשיבה 1 (אחותו). במסגרת הסכמות הגירושין הוסכם להעביר את זכויות ההורים במשק שבמושב מגשימים למשיבה כ"בת ממשיכה", בכפוף לתשלום החובות שרבצו על המשק מכספה ובכפוף להתחייבותה לשלם לאב סכום מוסכם. ברם, עובדה שאינה שנויה במחלוקת חסמה את המהלך: המשיבה הייתה מנועה מלרשום את המשק על שמה, בהיותה בעלת נכס אחר במושב. משכך נחתמו מספר מסמכים המסדירים את היחסים בין האב, המבקש והמשיבה, ומכוחם טען המבקש לרישומו כ"בן ממשיך", בעוד המשיבה תומכת בטענתו. בגדר אותה מערכת הסכמית נזכר הסכם בין המשיבה לאב מיום 7.7.87, וכן — לפי קביעת בית המשפט המחוזי — הסכם בין המבקש לאביו מיום 28.7.1996, שאף בו מופיע הביטוי "שעה אחת לפני פטירתי", ואשר קוים בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ראשון לציון. ביום 11.8.1996 חתם המבקש, לבדו, על מסמך שכותרתו "התחייבות בלתי חוזרת" כלפי אחותו ובנה. סעיף א' קבע כי "כל הזכויות במשק הנ"ל יקבלו בתי [...] ובנך [המשיב] [...] בחלקים שווים לבעלותם שעה אחת לפני פטירתי"; סעיפים ב'-ה' הסדירו חלוקת שימוש בשני בתי המגורים, חלוקת תמורת הפקעה ושינוי ייעוד; סעיף ו' קבע כי "המשק לא ימכר אלא בהסכמה משותפת של שני ילדינו הנ"ל"; סעיף ז' העניק זכות סירוב ראשונה לצד הנותר; וסעיף ח' חזר וקבע כי "הקניה והעברת זכויותיי במשק ייעשו שעה אחת לפני פטירתי או בעת שאקבע", ולשם כך הופקד ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר. חרף ההסכמים, התנגד האב במרוצת השנים לטענות המבקש בדבר זכויותיו במשק. המבקש ניהל נגדו הליך ארוך שנים (תמ"ש (משפחה ראשון לציון) 11040/07 א' נ' ש'), שבסופו — ביום 1.9.2013 — נקבע כי המבקש הוא "הבן הממשיך" מכוח ההסכמים. אין חולק כי המבקש לא העביר את המשק לבתו ולאחיינו, ואף פעל למכירתו לצדדים שלישיים בלי לקבל את הסכמת המשיבים. בעקבות זאת הוגשה בשנת 2018 תביעתם הכספית על סך 2,500,000 ש"ח בגין הפרת כתב ההתחייבות. ## טענות הצדדים ### טענות המבקש המבקש טען כי פרשנותו המצומצמת של סעיף 8 לחוק הירושה, שעליה נשענה הכרעת בית המשפט המחוזי, "מאיינת לחלוטין את הוראות הסעיף אשר אוסר על ביצוע עסקה בירושה עתידה ועל הקניית רכוש לעת פטירה שלא במסגרת צוואה" (פס' 15). את הטענה השתית על שלושה עוגנים מצטברים: לשון כתב ההתחייבות והביטוי "שעה אחת לפני פטירתי"; קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה; וייפוי הכוח הבלתי חוזר שנחתם במקביל לכתב ההתחייבות. לחלופין טען כי זכותו לעשות במשק כרצונו בחייו עומדת בעינה, וכי לכל היותר מדובר בהתחייבות לתת מתנה שממנה ניתן לחזור, וכן כי כתב ההתחייבות נוגד את הדין החל על העברת זכויות במשקים לפי הסכם המשבצת. חולשתן של שתי הטענות האחרונות ניכרת בכך שהן חלופיות באופיין ומותנות בהנחה שההתחייבות תקפה — הנחה שנשמטה מאליה משהתקבלה טענת הבטלות, ובית המשפט לא נדרש להן. ### טענות המשיבים המשיבים פתחו בטענת סף, לפיה הבקשה אינה מעלה סוגיה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של בעלי הדין ואינה מצביעה על עיוות דין. לגופו של עניין סמכו ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטענו כי טענות המבקש בדבר סעיף 8 "אינן רלבנטיות לענייננו", שכן בית המשפט המחוזי קבע שאין המדובר בהקניית רכוש לעת פטירה "אלא בהתחייבות שהייתה אמורה להיות מקוימת בחייו של המבקש", וכי הביטוי "שעה אחת לפני פטירתי" הוא "פגם שנפל בהסכמות בין הצדדים ותו לא" (פס' 18). בנוסף טענו להשתק שיפוטי, נוכח עדותו של המבקש בהליך מול אביו כי אחותו כיסתה את חובות המשק, ולראיות המוכיחות לשיטתם את תשלום החובות בידי המשיבה. חולשת הטענות נחשפת בשני מישורים: ראייתית — בית המשפט לענייני משפחה קבע כממצא כי המשיבה לא הוכיחה תשלום תמורה, ומצא חוסר מהימנות בעדותה; מהותית — הצגת הביטוי כ"פגם לשוני" מבקשת להכפיף את סיווג העסקה לכוונה נטענת החורגת מלשון המסמך, בעוד המסמך חוזר על אותו מועד הקניה פעמיים, בסעיפים א' ו-ח' גם יחד. ## ההכרעה הבקשה נדונה כערעור, מכוח תקנות 149(2)(ב), 149(2)(ג) ו-138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט–2018, "לנוכח עיוות הדין שנגרם למבקש כתוצאה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי" (פס' 19). התקבלה טענת הבטלות: כתב ההתחייבות בטל מעיקרו, ומשכך אין למשיבים עילת פיצוי בגין הפרתו. נדחו כל מסלולי ההצלה שאימץ בית המשפט המחוזי — הפרדת החוזה לחלקים לפי סעיף 19 לחוק החוזים; בטלות יחסית או השבה לפי סעיפים 31 ו-21 לחוק החוזים; והחיוב מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כן נדחתה קביעת בית המשפט המחוזי בדבר תחולת ההשתק השיפוטי על המבקש, וקביעתו העובדתית של בית המשפט לענייני משפחה בדבר כנות סברתו של המבקש הושבה על כנה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל; פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה פתח תקווה, הדוחה את התביעה על סך 2,500,000 ש"ח, הושב על מכונו; והמשיבים חויבו בהוצאות המבקש בסך כולל של 25,000 ש"ח. ## הנמקת בית המשפט ההנמקה נבנית בשלבים, כאשר כל שלב מייתר לכאורה את הבא אחריו — ואף על פי כן, בית המשפט מוסיף ובוחן כל אחד מהם, כך שהתוצאה נשענת על מספר אדנים חלופיים. **השלב הראשון — עיגון נורמטיבי ותכליתי.** בית המשפט פתח בהצגת לשונו של סעיף 8 לחוק הירושה על שני חלקיו, וקבע כי הסעיף "נועד להגשים את תכליות דיני הירושה באשר לצוואות, ובכלל זה, למנוע מהמוריש לקשור עצמו בהסכמים באשר לירושתו העתידית, ולהבטיח את חופש המצווה לשנות צוואתו בכל עת עד יום מותו" (פס' 21), בהפנותו לבע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פ"ד סב(1) 601, 630-629 (2007) ולע"א 155/73 שרון נ' ליבוב, פ"ד כח(2) 673, 676 (1974). מיד לאחר מכן צורף סעיף 27 לחוק, שתוכנו יפורט להלן. חיבור זה אינו מקרי: הוא ממקם את סעיף 8 כזרוע החוזית של עקרון חופש הציווי, ולא ככלל צורני מבודד. **השלב השני — סיווג לשוני של מועד ההקניה.** בית המשפט קבע כי משמעותו המעשית של הביטוי "הייתה ועודנה היא, הקניית זכויות לאחר המוות המתאפשרת רק במסגרת צוואה בהתאם להוראות חוק הירושה, שהרי השעה שלפני מותו של המצווה אינה נקבעת מראש אלא רק בדיעבד" (פס' 23). זהו לב ההנמקה: מועד שאינו ניתן לקיבוע מראש אלא רק בדיעבד אינו יכול להיות מועד של עסקה בין-חיים. לתמיכה הובאו דבריו של השופט מ' חשין בע"א 2555/98 הרב אברג'ל נ' עיזבון המנוח בן יאיר ז"ל, פ"ד נג(5) 673, 688 (1999): "לא נדע אלא לאחר-מות אימתי הייתה אותה 'שעה אחת' לפני-מות. פירוש הדברים הוא, שהמתנה תתפוש – הלכה למעשה – רק לאחר-מות, מלמפרע כביכול. מתנה מעין-זו – מתנה לאחר-מות – מפקיעה עצמה מכלל היותה 'מתנה' והופכת היא להיותה 'צוואה'". הציטוט מלמד כי הסיווג נגזר מהמהות ולא מהכותרת — "המהות משתנה ועמה משתנה השם אף-הוא". **השלב השלישי — גבולות כלל הפרשנות המצמצמת.** בית המשפט לא התכחש לכך שנפסק לא אחת כי יש לפרש את סעיף 8 "על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה" בשל הגבלתו את חופש החוזים (ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757, 762 (1975); ד"נ 39/80 ברדיגו נ' פדרליין, פ"ד לה(4) 197, 214 (1981)), אלא הציב לכלל גבול: "אולם אין בקביעה זו בכדי לרוקן לחלוטין את הוראות החוק מתוכן" (פס' 24). זהו המענה הישיר לבית המשפט המחוזי, שהשתמש בכלל הצמצום כדי להכשיר את המסמך כולו. **השלב הרביעי — יישום.** תוך שהוא מבהיר כי אינו נדרש לנסיבות שבעטיין נעשה שימוש בביטוי, קבע בית המשפט כי "השימוש בלשון זו אינו מותיר כל צל של ספק כי כוונת הצדדים כפי שעולה מכתב ההתחייבות – הייתה להעביר את זכויותיו של המבקש במשק לבתו ולאחיינו, המשיב, רק לאחר מותו" (פס' 25). מכאן הסיווג הכפול: עסקה בירושה עתידה לפי סעיף 8(א), "או, למצער, במתנה שהתחייב המבקש לתת לבתו ולאחיינו המשיב לאחר מותו שלא על דרך הצוואה, בניגוד לכלל הקבוע בסעיף 8(ב) לחוק" — ובשני המקרים "התחייבות זו בטלה מעיקרה (void), והמשיבים אינם זכאים לכל פיצוי בגין הפרתה, ככל שהופרה". **השלב החמישי — שאלת ההפרדה.** רכיבי סעיף 19 לחוק החוזים פורטו: ניתנות החוזה להפרדה לחלקים, ועילת הפסלות הנוגעת לאחד מחלקיו בלבד, ובלבד שלחוזה ללא החלק הפסול יהיו "הגיון וטעם משל עצמו" (פס' 30, בהפניה לע"א 4183/20 יציב ולע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים). היישום נעשה דרך סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט–1969: "הזכות לבצע עסקה במקרקעין ללא צורך בהסכמת צד שלישי, כמו גם הזכות לבצע בהם פעולות שונות, מהוות מרכיב מהותי באגד הזכויות הקרוי בעלות" (פס' 29), ומכאן ש"זכות הבעלות, על כל רבדיה, אינה ניתנת לחלוקה". התוצאה: בין אם יופרדו סעיפים ו'-ז' ובין אם יושמטו סעיפים א' ו-ח', "המשמעות האופרטיבית של הפרדה זו הינה שכתוב כתב ההתחייבות מראשיתו ופגיעה בתכליות דיני הירושה" — בהתאם למבחן שנקבע בבג"ץ 6231/92 זגורי, שלפיו "חלוקה במצב דברים זה כמוה כעריכת חוזה חדש לצדדים, וזאת בית המשפט לא יעשה". **השלב השישי — חלופה פרשנית.** למעלה מכך נקבעה, לחלופין, פרשנות ללשון סעיפים ו' ו-ז' לכתב ההתחייבות (פס' 31) — כפי שיפורט להלן. **השלב השביעי — שלילת סעיף 31.** שני טעמים מצטברים. ראשית, מכוח סעיף 61(א) לחוק החוזים, "בטלות כתב ההתחייבות בענייננו יכול שתהא מכוח סעיף 8(א) לחוק הירושה בלבד, ולא מכוח סעיף 30 לחוק החוזים, הואיל וקיימת הוראה מיוחדת בעניין הנדון בחוק הירושה" (פס' 33) — ומשאין בטלות "לפי פרק זה", אין תחולה לסעיף 31. שנית, אף לו הוחל הסעיף, לא הוכח תשלום תמורה בידי המשיבה, ובכל מקרה "שיקולי צדק היו מונעים מאתנו לעשות כן, שעה שעסקינן בהסכם הנגוע כל כולו באי חוקיות המאיינת את הוראות חוק הירושה" (פס' 34) — יישום ישיר של רשימת השיקולים מעניין יציב, ובכללה "דרגת אי-החוקיות" והשאלה "האם מדובר באי-חוקיות שבמוקד ההתקשרות כולה, או שמא מדובר בעניין שולי". **השלב השמיני — עשיית עושר והשתק שיפוטי.** נקבע כי המבקש קיבל את זכויותיו "על פי זכות שבדין", שכן ניתנו לו בפסק דין חלוט, "ודי בכך כדי לשלול את תחולתו של סעיף 1(א)"; ולחלופין, המשיבים אינם בגדר "מזכה" (פס' 39). באשר להשתק השיפוטי, הובהר למעלה מן הצורך כי הדוקטרינה קמה מקום שבו בעל דין מנסה להיבנות מטענות סותרות "בחוסר תום-לב, ביודעו כי אחת מטענותיו אינה אמת" (פס' 40) — ואילו כאן נקבע עובדתית כי סברת המבקש "היתה כנה ובאה מפיה של אחותו", ובקביעה שבבסיסה התרשמות ישירה מעדים אין להתערב. ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 8 לחוק הירושה.** בית המשפט הביא את לשון הסעיף כלשונה: "(א) הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים. (ב) מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". במישור הלשוני, סעיף קטן (א) מסדיר הסכמים בדבר ירושה עתידה וויתורים עליה, וסעיף קטן (ב) מסדיר מתנות שמועד הקנייתן נדחה לאחר המוות. במישור התכליתי — ובנפרד מן הלשון — עמדה הפסיקה על תכלית שמירת חופש הציווי (זמיר; שרון נ' ליבוב). היישום כאן פשוט משום שהמסמך נוקב במפורש במועד ההקניה: סעיפים א' ו-ח' לכתב ההתחייבות מפנים שניהם ל"שעה אחת לפני פטירתי", ומשכך נכנס המסמך לגדרי סעיף 8(א), ולמצער לגדרי סעיף 8(ב). **סעיף 27 לחוק הירושה.** הסעיף מורה כי התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה — אינה תופסת, וכי הוראה בצוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנותה — בטלה. בהקשר הנדון תפקידו אינו אופרטיבי אלא מבנִי: הוא מבסס את עקרון חופש הציווי (בע"מ 2035/13 פלוני נ' חסויה), שממנו נגזרת קריאת סעיף 8 כאיסור מהותי ולא כדרישת צורה גרידא. **סעיפים 19, 21, 30, 31 ו-61(א) לחוק החוזים (חלק כללי).** סעיף 19 מאפשר ביטול חלקי של חוזה כאשר הוא ניתן להפרדה לחלקים ועילת הפסלות נוגעת לחלק אחד בלבד; סעיף 31 מחיל את סעיפים 19 ו-21 גם על בטלות "לפי פרק זה", ומקנה לבית המשפט שיקול דעת, בבטלות לפי סעיף 30, לפטור מהשבה או לחייב בקיום החיוב שכנגד; וסעיף 61(א) קובע כי הוראות החוק יחולו "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". החלת הסעיפים על העובדות הניבה שתי מסקנות: ההפרדה נכשלת מהותית, ומסלול סעיף 31 נחסם דיונית-נורמטיבית משום שהמקור לבטלות הוא חוק הירושה ולא פרק ג' לחוק החוזים. **סעיף 2 לחוק המקרקעין.** הסעיף מגדיר את הבעלות כזכות להחזיק, להשתמש ולעשות במקרקעין כל דבר וכל עסקה, בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם. בית המשפט הסתמך עליו כדי לבסס את תפיסת הבעלות כ"אגד של זכויות" (בהפניה לעע"מ 7711/22 מדינת ישראל נ' שפיר הנדסה ולספרו של יהושע ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף 25 (1997)), ומכאן להסיק כי הגבלת כוח המכירה בסעיפים ו'-ז' אינה יחידה נפרדת אלא נגיסה בגרעין אותה בעלות עצמה. **סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט.** הסעיף מחייב בהשבה את "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת" שבאו לו "מאדם אחר". שני רכיביו — היעדר זכות שבדין וזהות המזכה — נבחנו ונשללו: הזכויות הגיעו למבקש מכוח פסק דין חלוט, והמשיבים אינם מקורן. ## ההלכה והיקפה תחולת הקביעה משתרעת על מסמכים אובליגטוריים שבהם מועד ההקניה נקשר בפטירת המתחייב, ואין היא מוגבלת למתנה במובנה הצר: כתב ההתחייבות שלפנינו נערך לטובת צדדים שלישיים (הבת והאחיין) ובמסגרת מערכת יחסים מסחרית-משפחתית מורכבת, ואף על פי כן סווג כעסקה בירושה עתידה. גבול התחולה נגזר מן הרכיב המסווג: מועד הקניה שאינו ניתן לקביעה מראש. מסמך הקובע מועד קלנדרי, אירוע מוגדר או הקניה מיידית אינו נכנס לגדר האיסור מכוח קביעה זו. בנסיבות שנדונו, נשקלו יחדיו לשון סעיפים א' ו-ח', הפקדת ייפוי הכוח הנוטריוני הבלתי חוזר "עבור מטרה זו", וכותרת ההתחייבות כבלתי חוזרת — ואין לייחס לאף אחד מהם, כשלעצמו, משקל מכריע עצמאי. - **מה מחייב:** התחייבות שמועד ההקניה בה הוא "שעה אחת לפני פטירתי" מסווגת כהקניה לאחר המוות ובטלה מעיקרה לפי סעיף 8 לחוק הירושה, ואין בכלל הפרשנות המצמצמת כדי להצילה; משהמסמך כולו נסב על העברת בעלות, אין להפרידו לחלקים לפי סעיף 19 לחוק החוזים, וסעיף 31 לחוק החוזים אינו חל על בטלות שמקורה בחוק הירושה, מכוח סעיף 61(א); זכויות שהתקבלו מכוח פסק דין חלוט הן "זכות שבדין" השוללת את תחולת סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. - **אמרת אגב:** הדיון בהשתק השיפוטי נאמר במפורש "למעלה מן הצורך" (פס' 40), לרבות ההפניה לדברי השופט איסטרברוק; כן נאמרו למעלה מן הצורך הפרשנות החלופית לסעיפים ו'-ז' כהתחייבות בין האחיינים לבין עצמם, בחינת שיקולי הצדק לפי סעיף 31, והנימוק החלופי לפיו המשיבים אינם "מזכה". - **מה נותר פתוח:** לא הוכרע אם מי ששילם תמורה בפועל על-פי הסכם הבטל לפי סעיף 8 זכאי להשבת התמורה עצמה (להבדיל מתביעה לנכס), שעה שמסלול סעיף 31 נחסם; לא הוכרע אם קיימות נסיבות שבהן הקשר הסכמי כולל עשוי לנטרל את משמעות הביטוי, שכן בית המשפט הבהיר כי אינו נדרש לנסיבות שבעטיין ננקטה הלשון; ולא נדונה טענת המבקש בדבר סתירת כתב ההתחייבות להוראות הסכם המשבצת. - **ביחס למצב שקדם:** בסיווג הביטוי אינו מחדש — בע"א 2555/98 אברג'ל כבר נקבע כי מתנה "שעה אחת לפני מותי" הופכת מעצם טיבה לצוואה. תרומתו של פסק הדין היא בהחלת אותו סיווג על התחייבות חוזית בלתי חוזרת לטובת צדדים שלישיים, ובחסימה מפורשת של שלושת מסלולי העקיפה — הפרדה, בטלות יחסית ועשיית עושר — שאותם ניתן לזהות כאסטרטגיית התגובה הטבעית של בעל דין שמסמכו נפסל. ## היחס לפסיקה קודמת ביחס לאברג'ל, פסק הדין הוא **המשך מובהק**, אך עם הרחבה עניינית. שם נדונה מתנה שנתן המנוח, וההכרעה סבבה סביב ההבחנה בין מתנה בין-חיים לצוואה. כאן המסמך אינו שטר מתנה אלא התחייבות בלתי חוזרת שנחתמה בהקשר של הסדר משפחתי-כלכלי, שבו — לפי הטענה — ניתנה תמורה. בית המשפט קבע כי המבחן הלשוני-מהותי חל באותו אופן, ואף הוסיף מסלול חלופי של סעיף 8(א) שלא היה במוקד אברג'ל: לא רק "מתנה לאחר המוות" אלא "עסקה בירושה עתידה". ביחס לע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן ולד"נ 39/80 ברדיגו נ' פדרליין, ניתן לזהות **צמצום מבוקר**. שני פסקי הדין ביססו את הכלל הפרשני שלפיו סעיף 8 מתפרש "על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה". פסק הדין דנן אינו סוטה מהם, אך מבהיר כי הכלל פועל במישור הסיווג ולא במישור התוצאה: משעה שהמסמך סווג כהקניה לאחר המוות, אין הכלל הפרשני מספק אמצעי הצלה נוסף. בית המשפט המחוזי עשה בו שימוש הפוך — כמעין חזקת תוקף — וקביעתו כי "הואיל ואין המדובר בהעברת המשק לאחר מותו של המבקש, אלא בחייו – הרי שלא נפגמה יכולתו של המבקש למכור את הנכס לאחר" (פס' 11) נדחתה מפני שהיא נשענת על הנחת המבוקש. ביחס לבע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, הקשר הוא **תכליתי**: אותו רציונל של הבטחת חופש המצווה לשנות את צוואתו עד יום מותו הוא שמסביר מדוע התחייבות "בלתי חוזרת" בין אחים אינה יכולה לעמוד. יובהר כי הזיקה בין ענייננו לפסיקת הצוואות ההדדיות אינה זיקה של החלת הלכה אלא של הבחנה מבנית. בבע"מ 7884/23 ובבע"מ 1857/24 נדונה תחולת סעיף 8א לחוק הירושה, שנוסף בתיקון מס' 12 משנת 2005, ובכללו התנאים לביטול צוואה הדדית — הודעת ביטול בחיי שני המצווים, והסתלקות מכל חלק בעיזבון בן הזוג הנפטר לאחר פטירתו (סעיף 8א(ב)). סעיף 8א הוא **החריג הסטטוטורי היחיד** לאיסור שבסעיף 8: הוא מאפשר, בגבולות מוגדרים, כבילה הדדית של חופש הציווי — אך רק בין בני זוג, ורק במסגרת צוואה. המסקנה המתחייבת מהשוואה זו: מנגנון הכבילה שבחר המבקש כאן — התחייבות בלתי חוזרת בין אחים, מחוץ לצוואה, לטובת הדור הבא — אינו נמצא בגדר החריג, ואף מדגיש בדרך הניגוד את היקפו הצר. בעמ"ש 39317-10-22 עוסק באותה סוגיה של צוואות הדדיות שקדמו לתיקון, ואינו מוסיף לענייננו מעבר לכך. יתר פסקי הדין שבמאגר — ובהם ההליך שבו נטען כי סכומים המשתלמים עקב מוות על-פי חוזה ביטוח אינם בכלל העיזבון לפי סעיף 147 לחוק הירושה — עוסקים בשאלות אחרות ואינם משליכים על הסוגיה. לבסוף, במישור דיני החוזים, פסק הדין **מייבא** אל דיני הירושה מבחן שפותח בהקשר של חוזים בלתי חוקיים: מבחן זגורי להפרדה, ורשימת שיקולי הצדק מעניין יציב. ההיבט המעניין הוא שהייבוא נעשה תוך שלילת תחולתו הפורמלית של סעיף 31 — כלומר, המבחנים משמשים כטיעון חלופי ומחזק, לא כמקור סמכות. ## הערת העורך ההנמקה בשאלת ההפרדה נשענת על שני אדנים שאינם שווי-משקל, וראוי להבחין ביניהם. האדן הראשון הוא קנייני: זכות הבעלות היא "אגד זכויות" בלתי ניתן לחלוקה, ומכאן שאין להפריד את ההגבלות על המכירה מן ההקניה עצמה. האדן השני הוא חוזי-תכליתי: מבחן זגורי, שלפיו חלוקה המחייבת שכתוב ההסכם "כמוה כעריכת חוזה חדש לצדדים". ההיסק מן האדן הראשון אל התוצאה אינו נושא את המשקל שהוטל עליו. סעיף 19 לחוק החוזים אינו שואל אם ה**זכות** נשוא החוזה ניתנת לפיצול, אלא אם ה**חוזה** ניתן להפרדה לחלקים; חוזים המגבילים כוח מכירה של בעלים — התחייבות לזכות סירוב ראשונה, התחייבות שלא לעשות דיספוזיציה — מוכרים היטב ואינם בטלים משום שהם "נוגסים באגד הזכויות". אילו היה עומד סעיף ו' לבדו, כהתחייבות של המבקש כלפי אחותו שלא למכור את המשק בלא הסכמת שני הילדים, לא היה בעצם היותו הגבלה קניינית כדי לפוסלו. הכשל שבו נגוע המסמך אינו טמון אפוא באופיין של ההגבלות אלא במעמדן: הן טפלות להקניה הבטלה. האדן החוזי הוא אפוא הנושא בפועל את התוצאה, והאדן הקנייני מוסיף רטוריקה יותר מאשר תוקף. חיזוק לכך מצוי דווקא בקביעה החלופית שבפסקה 31, ושמן הראוי לתייגה: **התניה על הבטל**. סעיפים ו' ו-ז' פורשו כהתחייבות בין האחיינים לבין עצמם, שנועדה להיכנס לתוקף "רק עם העברת זכויות המבקש במשק אליהם". משהעברה זו בטלה מעיקרה, התנאי המפעיל את ההגבלות לעולם לא יתגבש. זהו טעם עצמאי, פשוט וחסין יותר מטעם אי-הפיצול הקנייני, שכן הוא נגזר מלשון המסמך עצמו ולא מתורת הקניין. משמעותו רחבה: כל התחייבות משנית שנוסחה כנגזרת מן ההקניה הפסולה — הסדרי שימוש, חלוקת תמורות הפקעה, זכות סירוב — נופלת עמה לא מפני שאי אפשר להפרידה, אלא מפני שאין לה על מה לחול. קושי נוסף שההנמקה מותירה נוגע לאסימטריה התוצאתית. שילובם של סעיף 61(א) לחוק החוזים, החוסם את סעיף 31, עם שלילת עילת עשיית העושר בטענת "זכות שבדין", יוצר מצב שבו מי שקיבל נכס במסגרת הסדר משפחתי בטל אינו נדרש להשיב דבר, גם אם שולמה תמורה. בענייננו לא הוכחה תמורה, וההכרעה נכונה על אדני העובדות; ברם הכלל הנורמטיבי המנוסח רחב מן העובדות שהצדיקו אותו. שלילת ה"מזכה" מבוססת על כך שהזכויות זרמו מן האב מכוח פסק דין — אך היא אינה נותנת מענה לשאלה מה דינם של כספים שזרמו ישירות מן המשיבה. הבחנה זו לא נדרשה, ולא הועלתה על-ידי הצדדים במתכונת זו. ## השלכות משפטיות במישור ניסוח המסמכים, המסקנה המעשית חדה: כל נוסחה הקושרת את מועד ההקניה במות המתחייב — ובכללה "שעה אחת לפני פטירתי" ווריאציות שלה — פוסלת את המסמך כולו, ולא רק את הסעיף שבו היא מופיעה. הוספת סעיף שרידות (severability) לא תועיל, שכן הכשל אינו בהיעדר הוראת הפרדה אלא בכך שהחלק הנותר אינו עומד בפני עצמו; ואילו כוונה מוצהרת להעברה בחיים, המנוסחת לצד מועד הקניה הנגזר מפטירה, לא תגבר על הלשון. מי שמבקש להעניק בחיים חייב לקבוע מועד או אירוע מזוהה מראש, בלתי תלוי בפטירה; מי שמבקש להסדיר את שיעבר לאחר מותו חייב לעשות זאת בצוואה העומדת בדרישות הצורה שבחוק הירושה. במישור נספחי העסקה, ראוי לשים לב לתפקיד שמילא ייפוי הכוח הנוטריוני הבלתי חוזר. הוא הופקד, לפי לשון סעיף ח', "עבור מטרה זו" — היינו לשם ביצוע ההקניה בשעה שלפני הפטירה — והמבקש נשען עליו כראיה תומכת לאופייה הפוסט-מורטמי של ההתחייבות. מסמך שנועד לשמש בטוחה לנהנה עשוי אפוא לפעול נגדו, בהיותו תיעוד לדחיית מועד ההקניה. במישור בחירת ההליך והראיות, על התובע פוטנציאלי לתמחר את הכשל מראש: תביעת פיצויים בגין הפרת התחייבות מסוג זה נחסמת בשלב הסף, בלא שנדרשת כלל הכרעה בשאלת ההפרה או הנזק. מסלול חלופי — ככל שקיים — הוא תביעה על תמורה ששולמה בפועל, אך זו מחייבת מארג ראייתי פוזיטיבי ועצמאי: אסמכתאות בנקאיות, קבלות, ראיות לתשלום חובות שרבצו על הנכס, ולא הסתמכות על עדות שמיעה או על אמירות של בעל הדין שכנגד בהליך אחר. פסק הדין ממחיש זאת בשני צמתים: הן בכישלון הראייתי שהוליך לקביעה כי המשיבה לא הוכיחה תשלום, והן בכישלון טענת ההשתק השיפוטי — שנשענה כל כולה על עדות המבקש בהליך מול אביו, ולא על ראיה עצמאית. אמירתו של בעל דין בהליך קודם, שהתבררה כמבוססת על מידע שנמסר לו בתום לב, אינה תחליף לראיה ואינה מקימה מניעות. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [עריכת צוואה הדדית: איך עורכים צוואה הדדית](https://www.the-lawyer.co.il/עריכת-צוואה-הדדית-לפי-חוק-הירושה/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [מתנה וייפוי כוח בלתי חוזר: בטול מתנה שלצידה ייפוי כוח בלתי חוזר](https://www.the-lawyer.co.il/מתנה-וייפוי-כוח-בלתי-חוזר/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. לעיון מעמיק ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם ניתן לבסס בקשת פסלות על אמירות שאינן מתועדות בפרוטוקול הדיון?](/academic/hearing-protocol-evidentiary-basis-judge-disqualification) - [האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א?](/academic/revoking-mutual-wills-before-amendment-12) - [האם יש לבטל את הסכם החליפין בין המנוחים לקרן קיימת לישראל בשל טעות סופר?](/academic/legal-implications-typo-real-estate) - [האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת?](/academic/validity-will-formal-defects-undue-influence)

תוכן מלא

# האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על תוקף צוואות? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בפסק הדין בע"מ 7331-07-26, בית המשפט העליון דחה את הבקשה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי בנוגע לתוקף צוואות המנוחה. ההחלטה נומקה בכך שהבקשה אינה עומדת באמת המידה המצמצמת למתן רשות ערעור בגלגול שלישי, שכן היא נסבה על ממצאי עובדה ומהימנות, ולא על שאלה משפטית עקרונית. בנוסף, לא נמצא כי מתן רשות ערעור דרוש למניעת עיוות דין. ההחלטה מדגישה את הקושי לקבל רשות ערעור בגלגול שלישי כאשר מדובר בממצאים עובדתיים ולא בשאלות משפטיות עקרוניות. ## פרטי ההחלטה בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, בע"מ 7331-07-26, ניתן ב-16 ביולי 2026, על ידי השופטת דפנה ברק-ארז. בקשת רשות הערעור נדחתה. ## השאלה המשפטית האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוגע לתוקף הצוואות של המנוחה? ## הרקע העובדתי המנוחה ערכה שלוש צוואות בשנים 2015, 2016 ו-2017. בצוואה משנת 2015, המנוחה ציוותה מחצית מהזכויות בדירה למבקש והמחצית השנייה לילדיה. בצוואות משנת 2016 ו-2017, המנוחה ציוותה לחלק את עיזבונה באופן שווה לכל יורשיה. לאחר מותה, התעוררה מחלוקת בין ילדיה בנוגע לתוקף הצוואות. ## טענות הצדדים **המבקש:** טען כי הצוואה משנת 2016 נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב, ולכן יש לקיים את הצוואה משנת 2015. בנוסף, טען כי יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי בשל חשש לעיוות דין. **המשיב:** טען כי הצוואה משנת 2016 תקפה, וכי המבקש לא עמד בנטל להוכיח השפעה בלתי הוגנת. כמו כן, טען כי אין מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. ## ההכרעה בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור, וקבע כי הבקשה אינה עומדת באמת המידה המצמצמת למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט העליון קבע כי הבקשה אינה מגלה שאלה עקרונית, אלא נסבה על ממצאי עובדה ומהימנות שאין מקומם בגלגול שלישי. בנוסף, לא נמצא כי מתן רשות ערעור דרוש למניעת עיוות דין, במיוחד לאור פסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. ## המסגרת הנורמטיבית סעיף 36(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, קובע כי צוואה מאוחרת מבטלת צוואה קודמת. פסיקה קודמת הדגישה כי רשות ערעור בגלגול שלישי ניתנת רק במקרים חריגים בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית או כאשר יש חשש לעיוות דין (בע"ם 73136-02-25). ## משמעות ההחלטה והיקף תחולתה ההחלטה מדגישה את הקושי לקבל רשות ערעור בגלגול שלישי כאשר מדובר בממצאים עובדתיים ולא בשאלות משפטיות עקרוניות. היא אינה קובעת הלכה מחייבת, אלא מהווה החלטה דיונית הנשענת על נסיבות המקרה הספציפי. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה מתיישבת עם פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, אשר קבעה כי רשות ערעור בגלגול שלישי ניתנת רק במקרים חריגים (בע"ם 73136-02-25). כמו כן, היא מתיישבת עם ההלכה כי העובדה ששתי ערכאות קודמות לא היו תמימות דעים אינה מצדיקה כשלעצמה מתן רשות ערעור (בע"ם 2285-10-24). ## הערת העורך ההחלטה מדגישה את החשיבות של הבחנה בין ממצאים עובדתיים לשאלות משפטיות עקרוניות בעת בחינת בקשות רשות ערעור בגלגול שלישי. לדעתנו, יש מקום לבחון האם הקריטריונים למתן רשות ערעור בגלגול שלישי צריכים להיות גמישים יותר במקרים בהם יש חשש לעיוות דין משמעותי. ## השלכות משפטיות ההחלטה מחזקת את העיקרון כי רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן רק במקרים חריגים בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית או כאשר יש חשש לעיוות דין. היא מדגישה את החשיבות של בחינת ממצאים עובדתיים בערכאות הדיוניות ולא בערכאות הערעור. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה](https://www.the-lawyer.co.il/בית-המשפט-קיבל-בקשת-רשות-ערעור-על-החלטת/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [השפעה בלתי הוגנת בצוואה: מבחנים, ראיות והוכחה (2026)](https://www.the-lawyer.co.il/השפעה-בלתי-הוגנת/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "השפעה אסורה בצוואה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/השפעה-אסורה-בצוואה/). ## מאמרים קשורים - [האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה?](/academic/residence-rights-will-fulfillment) - [האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון?](/academic/validity-inheritance-clauses-marital-agreements) - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney) - [האם חילוקי דעות בין הערכאות בעניין תוקפה של צוואה מצדיקים רשות ערעור ב'גלגול שלישי'?](/academic/third-round-will-appeals-supreme-court-intervention)

תוכן מלא

# האם יש להורות לרשם לענייני ירושה לתת צו ירושה נוסף כאשר קיים צו ירושה כנסייתי? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בפסק הדין בג"ץ 85899-02-26, בית המשפט העליון דחה את העתירה להורות לרשם לענייני ירושה לתת צו ירושה נוסף ביחס לעיזבונה של אם העותר, מאחר שכבר קיים צו ירושה קודם שניתן על ידי בית הדין הכנסייתי. בית המשפט קבע כי קיים סעד חלופי על דרך נקיטת הליכים מתאימים בבית המשפט לענייני משפחה לפי חוק הירושה, התשכ"ה-1965. בנוסף, טענות העותר בנוגע להתנהלות המשיבים נענו בתגובה המקדמית, ולכן אין מקום למתן צו נוסף. ## פרטי פסק הדין בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בג"ץ 85899-02-26, ניתן ביום 23 ביוני 2026, בפני השופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז וגילה כנפי-שטייניץ. תוצאת ההליך: העתירה נדחתה, ואין צו להוצאות. ## השאלה המשפטית האם יש להורות לרשם לענייני ירושה לתת צו ירושה ביחס לעיזבונה של אם העותר, למרות קיומו של צו ירושה קודם שניתן על ידי בית הדין הכנסייתי? ## הרקע העובדתי העותר ביקש צו ירושה ביחס לעיזבונה של אמו שנפטרה בשנת 1989. בקשתו הוגשה לרשם לענייני ירושה בירושלים. עם זאת, צו ירושה קודם כבר ניתן על ידי בית הדין הכנסייתי של הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית בירושלים, והצו הכנסייתי הוצא כך שישמש בשטח הרשות הפלסטינית בלבד. ## טענות הצדדים **העותר:** טען כי יש להורות לרשם הירושה לתת צו ירושה נוסף, והלין על התנהלות המשיבים בטיפול בעניינו, אשר לטענתו לוקה בחוסר הגינות ובשיהוי קיצוני ובלתי סביר. **המשיבים:** טענו כי אין מקום למתן צו ירושה נוסף נוכח קיומו של צו ירושה קודם שניתן על ידי בית דין מוסמך. הם הדגישו כי קיים סעד חלופי על דרך נקיטת הליכים מתאימים בבית המשפט לענייני משפחה לפי חוק הירושה. ## ההכרעה בית המשפט העליון דחה את העתירה. נקבע כי אין מקום למתן צו ירושה נוסף, מאחר שכבר קיים צו ירושה קודם שניתן על ידי בית דין מוסמך. בנוסף, קיים סעד חלופי על דרך נקיטת הליכים מתאימים בבית המשפט לענייני משפחה. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט העליון קבע כי העתירה נדחית מאחר שקיים סעד חלופי על דרך נקיטת הליכים מתאימים בבית המשפט לענייני משפחה לפי חוק הירושה. בית המשפט ציין כי "בית משפט זה בשבתו כבג"ץ לא יידון ככלל בעתירה כאשר קיימת ערכאה שיפוטית המוסמכת לדון בטענותיו". בנוסף, טענות העותר בנוגע להתנהלות המשיבים קיבלו מענה בתגובה המקדמית, ולכן אין מקום למתן צו נוסף. ## המסגרת הנורמטיבית חוק הירושה, התשכ"ה-1965, מסדיר את הסדרי הירושה בישראל. סעיף 151א לחוק הירושה קובע את האפשרות להגיש ערעור על החלטות רשם הירושה. החוק מאפשר לבית המשפט לענייני משפחה לדון בסוגיות הקשורות לירושה כאשר קיימת מחלוקת או צורך בהכרעה שיפוטית. ## ההלכה והיקפה - **מה מחייב:** הקביעה כי אין מקום למתן צו ירושה נוסף כאשר קיים צו ירושה קודם שניתן על ידי בית דין מוסמך, ובמיוחד כאשר קיים סעד חלופי בבית המשפט לענייני משפחה. - **אמרת אגב:** אין. - **מה נותר פתוח:** אין. - **ביחס למצב שקדם:** אינו מחדש; פסק הדין מיישם את העיקרון לפיו כאשר קיים סעד חלופי בערכאה שיפוטית מוסמכת, בג"ץ לא יתערב. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין אינו מפנה לפסיקה קודמת, אך מתיישב עם העיקרון שנקבע בבג"ץ 11723-10-25 נסרי נסור ובניו בע"מ נ' משרד האוצר, לפיו בג"ץ לא יידון בעתירה כאשר קיימת ערכאה שיפוטית מוסמכת לדון בטענות. פסק הדין מיישם את העיקרון הזה בנסיבות של צו ירושה כנסייתי מול צו ירושה אזרחי. ## הערת העורך פסק הדין מדגיש את חשיבות ההבחנה בין סמכויות בתי הדין הכנסייתיים והאזרחיים בתחום הירושה. ההכרעה מדגישה את הצורך לפנות לערכאות המתאימות כאשר קיימת מחלוקת על תוקפו של צו ירושה שניתן על ידי בית דין כנסייתי. ייתכן כי בעתיד יידרש דיון מעמיק יותר בשאלת הסמכות וההכרה ההדדית בין צווים כנסייתיים ואזרחיים. ## השלכות משפטיות פסק הדין מחזק את העיקרון לפיו יש לפנות לערכאות המתאימות כאשר קיימת מחלוקת על תוקפו של צו ירושה. הוא מדגיש את חשיבות הסעד החלופי בבית המשפט לענייני משפחה, ומבהיר כי בג"ץ לא יתערב כאשר קיימת ערכאה שיפוטית מוסמכת לדון בטענות. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[הרשם לענייני ירושה: אילו בקשות מגישים ומה זמני הטיפול](https://www.the-lawyer.co.il/הרשם-לענייני-ירושה/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [הסכם פשרה בסכסוך ירושה: גישור ופשרה על רכוש משפחתי](https://www.the-lawyer.co.il/ביטול-הסכם-פשרה-בבית-משפט-לענייני-משפח/). ## מאמרים קשורים - [האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על תוקף צוואות?](/academic/criteria-third-appeal-permission) - [האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה?](/academic/residence-rights-will-fulfillment) - [האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון?](/academic/validity-inheritance-clauses-marital-agreements) - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney)

תוכן מלא

# מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בהחלטה בבקשה מס' 12 במסגרת תמ"ש (משפחה), שניתנה ביום 27.4.2025 על ידי כב' השופטת סגלית אופק, נדחתה בקשה למינוי פסיכוגריאטר מטעם בית המשפט לבחינת כשירותה הקוגניטיבית של ממנה שערכה ייפוי כוח מתמשך. בית המשפט קבע כי מינוי מומחה רפואי "לא יעשה כלאחר יד, בלי שהונחה ולו ראשית ראיה" לפגיעה קוגניטיבית שוללת כשירות. נקודת המוצא הנורמטיבית היא כשרות משפטית מלאה, ונטל ההוכחה הראשוני להצגת אינדיקציה לכאורה לפגם מוטל על הטוען לביטול. במקרה זה, תיעוד רפואי נרחב לא הצביע על פגיעה קוגניטיבית סמוך לחתימת יפמ"כ, ואף חיזק את המסקנה בדבר שיפור מלא במצב הממנה. יובהר: זו החלטה דיונית, לא הכרעה סופית בתביעת הביטול. ## פרטי פסק הדין - **ערכאה:** בית משפט לענייני משפחה - **מספר הליך:** בקשה מס' 12 (במסגרת תובענה לביטול ייפוי כוח מתמשך) - **תאריך:** 27.4.2025 - **מותב:** כב' השופטת סגלית אופק - **תוצאה:** הבקשה למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט נדחתה; המבקשים חויבו בהוצאות בסך 2,000 ₪ למשיב 1 ## השאלה המשפטית האם יש להורות על מינוי מומחה רפואי (פסיכוגריאטר) מטעם בית המשפט לבחינת כשירותה הקוגניטיבית של הממנה במועד עריכת ייפוי הכוח המתמשך, במסגרת תובענה לביטולו? ## הרקע העובדתי הממנה, אם לשישה ילדים, אושפזה בין 22 ל-26 בדצמבר 2021. ביום 30.12.2021 — 8 ימים לאחר סיום האשפוז — ערכה יפמ"כ בפני עו"ד, בו מיניתה את בנה (המשיב 1) למיופה כוחה, על יסוד הנחיות מפורטות בעניינים אישיים, רפואיים ורכושיים. יפמ"כ הופעל ביום 6.6.2024 על סמך חוות דעת פסיכיאטרית. יתר ילדיה (המבקשים) פנו תחילה במקביל לביטול יפמ"כ ולמינוי אפוטרופוס — הליך שנמחק בהסכמה — ולאחר מכן הגישו תובענה לביטול יפמ"כ בטענת חתימה תחת מרמה, השפעה בלתי הוגנת או חוסר כשירות. במסגרת ההליך, ניתן צו גילוי מסמכים רפואיים לתקופה 1.1.2019–6.6.2024, ולאחר איסוף התיעוד הוגשה בקשה למינוי פסיכוגריאטר. ## טענות הצדדים **המבקשים** טענו כי הממנה סבלה במועדים הרלוונטיים "מירידה בתפקוד, לא שיתפה פעולה עם 'מבחן מצב', לא ראתה, לא הגיבה ונראה שמצבה הסיעודי היה קשה", וכי היא נטלה טיפול תרופתי קבוע ומרובה ש"אפשר ויש להן השפעה קוגניטיבית". **המשיב 1** השיב כי במועד עריכת יפמ"כ הייתה הממנה צלולה וערנית, האירוע שקדם היה נקודתי, וכי המבקשים אף השמיטו עמוד רלוונטי מהתיעוד "מתוך מטרה להכשיל את בית המשפט", והציגו "הרעפת אינפורמציה" של שמות תרופות כדי ליצור רושם מטעה של עילה למינוי מומחה. ## ההכרעה הבקשה למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט נדחתה במלואה. המבקשים חויבו בהוצאות בסך 2,000 ₪ לטובת המשיב 1. יובהר כי אין בהחלטה זו הכרעה בתובענה העיקרית לביטול יפמ"כ — נותרה למבקשים אפשרות להביא ראיות נוספות בשלב שמיעת הראיות, ואף לחזור ולבקש מינוי מומחה אם תונח תשתית מספקת. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט בנה את הכרעתו במספר שלבים מצטברים: **שלב א' — האיזון הנורמטיבי.** אף שמינוי מומחה מטעם בית המשפט "נועד לקצר את ההליכים ולייעל את הדיון" מכוח סעיף 8(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, נקודת המוצא היא כי "כל אדם כשר לבצע פעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט" (סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). מכאן נגזר הכלל: מינוי מומחה "לא יעשה כלאחר יד, בלי שהונחה ולו ראשית ראיה". **שלב ב' — בחינת התיעוד הרפואי הקונקרטי.** בית המשפט בחן את מסמכי האשפוז מדצמבר 2021 ומצא כי אף שבקבלה תוארה "התדרדרות כללית" וקושי ב"מבחן מצב", האבחנה הסתברה כ"היפונתרמיה סימפטומטית על רקע מחלה זיהומית", ובשחרור נרשם "שיפור ניכר... היא ערנית וחזרה לרמת התפקוד הרגיל שלה". הממנה השתחררה עם המלצה למעקב רגיל בלבד. בנוגע לטיפול התרופתי, נקבע כי "אין טענה על השפעה קונקרטית של איזשהו טיפול תרופתי אלא רק הועלתה בעלמא טענה". **שלב ג' — משמעות חלוף הזמן.** חלפו כ-30 חודשים בין עריכת יפמ"כ להגשת הבקשה למינוי אפוטרופוס, ולמרות תיעוד רפואי בהיקף "מאות עמודים" לתקופה 2019–2024, המבקשים "נמנעו מלהפנות לראיה לכאורה" למצב קוגניטיבי בעייתי בטרם או אחר עריכת יפמ"כ. **שלב ד' — הבחנה בין מוגבלות פיזית לכשירות קוגניטיבית.** בית המשפט קבע כי "גם בהנחה שהממנה מוגבלת בתפקודה והיא במצב סיעודי קשה, לא ניתן להניח שמוגבלותה הפיזית משפיעה על כשירותה להבין בעניינה", בייחוד משהובע רצונה ליפמ"כ ונבדק על ידי עורך הדין שערך את המסמך. **שלב ה' — הזדמנות שלא נוצלה.** אף שניתנה למבקשים הזדמנות מפורשת (בהחלטה מיום 10.4.2025) להצביע על ראיה לכאורה, הם "נמנעו מלהצביע על ראיה כלשהי" והסתפקו בטענות כלליות. ## ההלכה והיקפה ההחלטה מיישמת דין קיים — עקרון הכשרות המשפטית הכללית (סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות) וההסמכה למינוי מומחה (סעיף 8(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה) — ואינה יוצרת נורמה חדשה. ערכה אינו בחידוש דוקטרינרי אלא בהבהרת **הסף הראייתי המעשי**: על המבקש מינוי מומחה להראות "ראשית ראיה" קונקרטית — תיעוד רפואי המצביע על פגיעה קוגניטיבית **בזמן הרלוונטי**, ולא טענות כלליות או תיאור מצב סיעודי-פיזי. ההחלטה מבהירה שלושה גבולות תחולה: 1. **מיקוד זמני** — ראשית ראיה נדרשת ביחס למועד עריכת המסמך המשפטי, לא לתקופות מרוחקות ממנו. 2. **הבחנה בין תפקוד גופני לקוגניטיבי** — מצב סיעודי אינו כשלעצמו אינדיקציה לפגם בכשירות משפטית. 3. **משקל חלוף הזמן** — פער ממושך בין עריכת המסמך להגשת התביעה, בהיעדר ראיה לאורך הדרך, פועל לחיסרון הטוען לפגם. מה שנותר בלתי מוכרע: בית המשפט הותיר פתח מפורש להבאת "ראיות אחרות" בשלב שמיעת הראיות, כך שדחיית הבקשה למינוי מומחה בשלב זה אינה חוסמת עתירה חדשה על בסיס תשתית עובדתית שונה. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה אינה מפנה לפסיקה קודמת קונקרטית, אלא מבססת עצמה על יישום ישיר של הוראות חוק — סעיף 8(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה וסעיפים 2, 32ו(ג) ו-32ו(ז) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. ניתן לראות בכך המשך של קו פרשני עקבי המבקש לאזן בין נגישות לבית המשפט ובין מניעת שימוש במינוי מומחים כאמצעי לעיכוב הליכים או ליצירת "מסך ראייתי" מבלי תשתית מבוררת. ## הערת העורך מנקודת מבטי, ההחלטה חשובה בעיקר בשל ניתוח הפער בין הנרטיב המשפחתי לתיעוד הרפואי בפועל. בית המשפט לא הסתפק בקביעה משפטית פורמלית אלא נכנס לעובי הקורה של המסמכים הרפואיים עצמם, וזיהה כי הטענות בכתב התביעה — ובכללן טענות בדבר בידוד הממנה ושליטה בה "כחומר ביד היוצר" — לא נתמכו בתיעוד קונקרטי הנוגע למועד הרלוונטי. הערתו של בית המשפט, לפיה "העתירה... מגלה שהמחלוקת בתיק זה היא באצטלה של דאגה לאימם של הצדדים אך בפועל למרבה הצער נראה שמדובר בסכסוך כספי" — היא אמרת אגב (obiter) בהחלטה דיונית, אך היא מלמדת מגמה שיפוטית ראויה: היכולת להבחין בין תביעת ביטול המבוססת על חשש כשירותי אמיתי לבין הליך המשמש כלי במחלוקת רכושית בין יורשים פוטנציאליים. הבחנה זו, אף שאינה חלק מהרציו המחייב, עשויה להשפיע על אופן הגשת בקשות דומות בעתיד. ## השלכות משפטיות מהחלטה זו נגזרות מספר תובנות ראייתיות ונורמטיביות לתביעות ביטול יפמ"כ: - **דרישת תיעוד ממוקד בזמן** — טוען לפגם בכשירות נדרש להצטייד בתיעוד רפואי המתייחס ספציפית לתקופה שבסמוך למועד עריכת המסמך המשפטי, ולא בתיעוד כללי המשתרע על שנים. - **סיכון בהגשת בקשה מוקדמת מדי** — הגשת בקשה למינוי מומחה בטרם גובשה תשתית ראייתית עלולה להוביל לדחייתה ולחיוב בהוצאות, אף אם נותר פתח להגשה חוזרת. - **מעמד ראייתי של הצהרת עורך הדין המאשר** — בהיעדר טענת קנוניה, בדיקת הרצון החופשי על ידי עורך הדין שערך את יפמ"כ מהווה שיקול לחיזוק תקפות המסמך. - **אבחנה בין ליקוי פיזי לקוגניטיבי** — מצב סיעודי, כשלעצמו, אינו נחשב לאינדיקציה מספקת לפגיעה ביכולת ההבנה וההחלטה העצמאית. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[ביטול ייפוי כוח מתמשך: כל הדרכים לביטול ייפוי כוח מתמשך](https://www.the-lawyer.co.il/ביטול-ייפוי-כוח-מתמשך/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [מומחה רפואי בהתנגדות לצוואה](https://www.the-lawyer.co.il/מומחה-רפואי-בהתנגדות-לצוואה/).

תוכן מלא

# האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בהחלטה שניתנה בעניין (מספר ההליך המלא אינו מופיע במקור שברשותנו), בית המשפט קבע כי הסכם ממון אינו יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון, וזאת לאור סעיף 8 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. סעיף זה קובע כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים". לפיכך, כל הוראה בהסכם ממון המתיימרת לקבוע את חלוקת העיזבון לאחר המוות אינה תקפה. ההחלטה מדגישה את ההבחנה בין קביעת היקף נכסי העיזבון, שהיא כשרה, לבין קביעת אופן חלוקתו, שהיא בטלה. ## פרטי ההחלטה מספר ההליך המלא אינו מופיע במקור שברשותנו | 24.7.2023 | מותב לא ידוע | הבקשה נדחתה. ## השאלה המשפטית האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה את המשיבה מעיזבון המנוח, והאם הוראה כזו תקפה לאור סעיף 8 לחוק הירושה? ## הרקע העובדתי המבקשים טענו כי הסכם הממון שנערך בין המנוח למשיבה כולל הוראה ירושתית המדירה את המשיבה מעיזבון המנוח. הם טענו כי עיקרון ההפרדה הרכושית שנקבע בהסכם ממון זה, חל גם לאחר מותו של המנוח, ולכן יש לראות בו כהוראה ירושתית. ## טענות הצדדים **טענות המבקשים:** המבקשים טענו כי הסכם הממון כולל הוראה ירושתית המדירה את המשיבה מעיזבון המנוח, וכי המנוח לא התכוון להוריש למשיבה חלק מרכושו. הם סברו כי יש להשלים את החסר בהסכם הממון כך שיכלול הוראה ירושתית זו. **טענות המשיבה:** המשיבה טענה כי הסכם הממון אינו כולל הוראה ירושתית, וכי כל הוראה כזו הייתה בטלה לאור סעיף 8 לחוק הירושה. ## ההכרעה בית המשפט דחה את טענות המבקשים וקבע כי הסכם הממון אינו כולל הוראה ירושתית המדירה את המשיבה מעיזבון המנוח. כמו כן, נקבע כי כל הוראה בהסכם ממון הנוגעת לחלוקת העיזבון לאחר המוות סותרת את סעיף 8 לחוק הירושה ודינה בטלות. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט הבהיר כי הסכם ממון יכול לקבוע את היקף נכסי העיזבון, אך אינו יכול לקבוע את אופן חלוקתו לאחר המוות. ההסכם המדובר מגדיר את זכויות הרכוש של בני הזוג עד לגירושיהם או מותו של אחד מהם, אך אינו מתייחס לחלוקת העיזבון לאחר המוות. בית המשפט ציין כי כל הוראה בהסכם ממון המתיימרת לקבוע את חלוקת העיזבון לאחר המוות אינה תקפה לאור סעיף 8 לחוק הירושה. ## המסגרת הנורמטיבית סעיף 8 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, קובע כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים". הסעיף מסדיר את אי-תקפותם של הסכמים הנוגעים לירושה שנעשו בחייו של המוריש. בפסיקה נקבע כי יש להבחין בין קביעת היקף נכסי העיזבון, שהיא כשרה, לבין קביעת אופן חלוקתו, שהיא בטלה. ## משמעות ההחלטה והיקף תחולתה ההחלטה קובעת כי הסכם ממון אינו יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון, וזאת לאור סעיף 8 לחוק הירושה. ההחלטה מתמקדת בהבחנה בין קביעת היקף נכסי העיזבון לבין קביעת אופן חלוקתו. מדובר בהחלטה דיונית ולא בהלכה מחייבת, ומשקלה תלוי בדמיון הנסיבות. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה מתיישבת עם פסיקה קודמת, כגון בע"מ 7468/11, שבה נקבע כי יש להבחין בין עריכת הסדר לאיזון משאבים לבין בדיקת עזבונו של בן הזוג שנפטר. כמו כן, ההחלטה מתיישבת עם ע"א 405/88, שבו הודגש הצורך בהקפדה על התקיימותן של כל הדרישות הפורמליות להתגבשותה של צוואה תקפה. ## הערת העורך ההחלטה מדגישה את החשיבות בהבחנה בין הסכמי ממון לבין הוראות ירושתיות. לדעתנו, יש מקום לבחון את האפשרות להרחיב את ההכרה בהסכמי ממון הכוללים הוראות ירושתיות, תוך שמירה על עקרונות היסוד של דיני הירושה. הרחבה כזו עשויה להעניק גמישות רבה יותר לבני זוג בתכנון רכושם לאחר המוות. ## השלכות משפטיות ההחלטה מחזקת את ההבחנה בין קביעת היקף נכסי העיזבון לבין קביעת אופן חלוקתו, ומדגישה את אי-תקפותן של הוראות ירושתיות בהסכמי ממון. יש להקפיד על ניסוח ברור ומדויק של הסכמי ממון, ולהימנע מהכללת הוראות הנוגעות לחלוקת העיזבון לאחר המוות. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[הסכם ממון מול צוואה](https://www.the-lawyer.co.il/הסכם-ממון-מול-צוואה/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [סעיף 55 לחוק הירושה וירושת ידועה בציבור](https://www.the-lawyer.co.il/סעיף-55-לחוק-הירושה-וירושת-הידועה-בציבור/). ## מאמרים קשורים - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney) - [האם חילוקי דעות בין הערכאות בעניין תוקפה של צוואה מצדיקים רשות ערעור ב'גלגול שלישי'?](/academic/third-round-will-appeals-supreme-court-intervention)

תוכן מלא

# האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בפסק הדין פלוני נ' פלוני (מספר ההליך המלא אינו מופיע במקור שברשותנו), בית המשפט לענייני משפחה דן בשאלה האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה. בית המשפט קבע כי יש לכבד את רצון המנוחה להעניק לנתבע קורת גג, אך לא בצורה מוחלטת ולכל החיים. לפיכך, הוחלט כי הנתבע יפנה את הנכס בתוך שלושה חודשים ויקבל 40% מתוך חלקה של המנוחה בנכס. ההכרעה מבוססת על עקרון העל בדיני הירושה, לפיו יש לכבד את רצון המצווה, תוך שימוש בדוקטרינת הביצוע בקירוב כדי להבטיח לנתבע קורת גג. ## פרטי פסק הדין בית המשפט לענייני משפחה | מספר ההליך המלא אינו מופיע במקור שברשותנו | 20 אפריל 2025 | השופטת ריבי לב אוחיון | התובענה התקבלה באופן חלקי: הנתבע יפנה את הנכס ויקבל 40% מחלקה של המנוחה בנכס. ## השאלה המשפטית האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה? ## הרקע העובדתי התובע, אביו של הנתבע, עותר לפינוי הנתבע מהנכס ולמכירתו. המנוחה, אשתו של התובע ואמו של הנתבע, העניקה לנתבע זכות מגורים בנכס עד שישה חודשים לאחר פטירת שני בני הזוג. לאחר פטירת המנוחה, התובע מבקש למכור את הנכס כדי לממן את שהותו בדיור מוגן. ## טענות הצדדים ### טענות התובע התובע טוען כי לאחר שהנתבע עבר להתגורר בנכס, האווירה בבית הפכה קשה מאוד, והדבר השפיע על בריאות המנוחה. התובע טוען כי המנוחה לא הייתה יכולה לצוות מה יעשה בחלקו בנכס, וכי יש לו זכות למכור את הנכס לפי סעיף 42 לחוק הירושה. התובע מבקש לפנות את הנתבע מהנכס ולמכור אותו כדי לממן את שהותו בדיור מוגן. ### טענות הנתבע הנתבע טוען כי רצונה של המנוחה היה להעניק לו זכות מגורים בנכס, ויש לכבד רצון זה. הוא טוען כי התובע פועל בניגוד להוראות הצוואה ובניגוד לתכליתה. הנתבע טוען כי הוא דייר מוגן בנכס וכי יש לו זכות להמשיך להתגורר בו. ## ההכרעה בית המשפט קבע כי התובענה מתקבלת באופן חלקי. הנתבע יפנה את הנכס בתוך שלושה חודשים ויקבל 40% מתוך חלקה של המנוחה בנכס. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט הדגיש את עקרון העל בדיני הירושה, לפיו יש לכבד את רצון המצווה. יחד עם זאת, נקבע כי יש להגשים את רצון המנוחה בקירוב, כך שהנתבע יקבל סכום כסף ממכירת הנכס שיבטיח לו קורת גג, אך לא בצורה מוחלטת ולכל החיים. בית המשפט השתמש בדוקטרינת הביצוע בקירוב כדי להבטיח את קורת הגג לנתבע. ## המסגרת הנורמטיבית ### לשון החוק סעיף 42 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, מסדיר את זכותו של יורש ראשון לעשות ברכוש שירש כרצונו, בעוד היורש השני יורש רק את מה שיוותר לאחר מות היורש הראשון. ### פרשנות החוק בפסיקה נקבע כי עקרון העל בדיני הירושה הוא כיבוד רצון המצווה, כפי שנאמר בדנ"א 7818/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני: "קיום רצונו של המצווה... הצוואה הינה מצוותו האחרונה של המת וההנחה הגלומה בה הינה כי היא מבטאת את רצונו האמיתי והמלא לאשר ייעשה בנכסיו לאחר מותו." ## ההלכה והיקפה פסק הדין מחדד את השימוש בדוקטרינת הביצוע בקירוב לצורך הגשמת רצון המנוחה, כאשר לא ניתן לקיים את הוראות הצוואה כלשונן. ההלכה מחייבת כי יש לכבד את רצון המצווה, אך ניתן לבצע התאמות כדי להבטיח את קיום רצונו בקירוב, במיוחד כאשר מדובר בזכויות מגורים. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין אינו מפנה לפסיקה קודמת, אך מתיישב עם עקרון העל בדיני הירושה כפי שנקבע בדנ"א 7818/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני. ההחלטה להשתמש בדוקטרינת הביצוע בקירוב מתיישבת עם עקרונות שנקבעו בפסיקה קודמת, כגון בע"א 102/80 חיה שרה פרוכטנבוים נ' מגן דוד אדום בישראל, שם הובהר כי ניתן לבצע התאמות כדי לקיים את רצון המצווה. ## הערת העורך פסק הדין מדגיש את החשיבות של כיבוד רצון המצווה, אך גם את הצורך בגמישות פרשנית כדי להבטיח את קיום רצונו בקירוב. ההחלטה להעניק לנתבע חלק מתמורת הנכס משקפת איזון בין זכויות הקניין של התובע לבין רצון המנוחה להבטיח לנתבע קורת גג. ניתן לראות בכך חידוש פרשני המאפשר גמישות במימוש צוואות במצבים מורכבים. ## השלכות משפטיות ההכרעה עשויה להשפיע על מקרים דומים בהם יש צורך לאזן בין זכויות יורשים לבין כיבוד רצון המנוח. השימוש בדוקטרינת הביצוע בקירוב עשוי לשמש כלי פרשני חשוב במקרים בהם לא ניתן לקיים את הוראות הצוואה כלשונן, תוך שמירה על עקרון העל של כיבוד רצון המצווה. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [הסכם פשרה בסכסוך ירושה: גישור ופשרה על רכוש משפחתי](https://www.the-lawyer.co.il/ביטול-הסכם-פשרה-בבית-משפט-לענייני-משפח/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[פסיקה עדכנית בדיני ירושה (1-2025): סקירה משפטית והשלכות](https://www.the-lawyer.co.il/פסיקה-עדכנית-בדיני-ירושה-1-2025-סקירה-משפט/). סוגיה זו נדונה בהרחבה אקדמית — ראו את [הפרק "יורש אחר יורש" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/יורש-אחר-יורש-דר-רן-מובשוביץ/). ## מאמרים קשורים - [האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון?](/academic/validity-inheritance-clauses-marital-agreements) - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney) - [האם חילוקי דעות בין הערכאות בעניין תוקפה של צוואה מצדיקים רשות ערעור ב'גלגול שלישי'?](/academic/third-round-will-appeals-supreme-court-intervention)

תוכן מלא

# האם יש מקום לדיון נוסף על ביטול צוואה הדדית לפני תיקון מס' 12? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בפסק הדין דנ"א 67314-09-24, בית המשפט העליון דחה את הבקשה לדיון נוסף בנוגע לביטול צוואה הדדית שנערכה לפני תיקון מס' 12 לחוק הירושה. נקבע כי פסק הדין הקודם בבע"ם 7884/23 לא קבע הלכה חדשה אלא יישם את ההלכה הקיימת מעניין זמיר על נסיבות המקרה. ההערות שניתנו בפסק הדין היו למעלה מן הצורך ולא נחשבות כהלכה חדשה המצדיקה דיון נוסף. בית המשפט הבהיר כי אין מקום לדיון נוסף כאשר מדובר ביישום של הלכה קיימת על נסיבות קונקרטיות, ולא בקביעה של הלכה חדשה. ## פרטי ההחלטה בית המשפט העליון, דנ"א 67314-09-24, 19 אוקטובר 2025, השופט יצחק עמית. הבקשה לדיון נוסף נדחתה. ## השאלה המשפטית האם יש מקום לקיים דיון נוסף בפסק הדין שניתן בבע"ם 7884/23, שבו נקבע כי המנוח היה רשאי לבטל את הצוואה ההדדית ולערוך צוואה חדשה? ## הרקע העובדתי המנוח ואשתו המנוחה ערכו צוואה הדדית בשנת 2002, שבה נקבע כי בן הזוג הנותר בחיים יירש את מלוא העיזבון, ולאחר פטירת שניהם יחולק הרכוש בין שלוש מארבעת בנותיהם. בשנת 2013, לאחר הידרדרות במצבה הרפואי של המנוחה, ערך המנוח צוואה חדשה שביטלה את הצוואה ההדדית והוריש את רכושו לנכד, בכפוף לתשלום לנכדים אחרים. לאחר פטירת המנוח, התעוררה מחלוקת משפטית לגבי תוקפן של הצוואות. ## טענות הצדדים ### טענות המבקשת המבקשת טענה כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה, קשה ובעלת השלכות רוחב על זוגות שערכו צוואות הדדיות לפני תיקון מס' 12. היא טענה כי פסק הדין מגדיר מחדש את מוסד הצוואות ההדדיות שנערכו טרם התיקון, וכי יש להבחין בין נסיבות המקרה לבין עניין זמיר. ### טענות המשיבים המשיבים טענו כי פסק הדין יישם את ההלכה הקיימת מעניין זמיר ולא קבע הלכה חדשה. הם טענו כי אין מקום לדיון נוסף כאשר מדובר ביישום של הלכה קיימת על נסיבות קונקרטיות. ## ההכרעה בית המשפט העליון דחה את הבקשה לדיון נוסף. נקבע כי פסק הדין בבע"ם 7884/23 לא קבע הלכה חדשה אלא יישם את ההלכה הקיימת מעניין זמיר על נסיבות המקרה. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט קבע כי פסק הדין הבהיר את הדין החל על צוואות הדדיות שנערכו טרם תיקון מס' 12, אך לא קבע הלכה חדשה. ההערות שניתנו בפסק הדין היו למעלה מן הצורך ולא נחשבות כהלכה חדשה המצדיקה דיון נוסף. בית המשפט הדגיש כי אין מקום לדיון נוסף כאשר מדובר ביישום של הלכה קיימת על נסיבות קונקרטיות. ## המסגרת הנורמטיבית ### לשון החוק סעיף 8א לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, מסדיר את סוגיית הצוואות ההדדיות וקובע תנאים לביטולן. סעיף 8א(ב) קובע כי לשם ביטול צוואה הדדית בחיי שני המצווים, על המצווה המבקש לבטל את צוואתו למסור הודעת ביטול לבן הזוג השני. ### פרשנות פסיקתית בעניין זמיר נקבע כי עריכת צוואה הדדית כשלעצמה אינה שוללת את כוחו של מצווה לחזור בו מצוואתו, כל עוד לא הוכחה כוונה משותפת אחרת של בני הזוג להגביל אפשרות זו. ## משמעות ההחלטה והיקף תחולתה ההחלטה מדגישה את יישום ההלכה הקיימת מעניין זמיר על נסיבות שבהן אחד מבני הזוג לצוואה הדדית מצוי במצב קוגניטיבי שאינו מאפשר לו להבין או לפעול בתגובה. ההחלטה אינה קובעת הלכה חדשה אלא מבהירה את היקפה של ההלכה הקיימת. מדובר בהחלטה דיונית ולא בהלכה מחייבת, ומשקלה תלוי בדמיון הנסיבות. ## היחס לפסיקה קודמת ההחלטה מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בעניין זמיר, לפיה עריכת צוואה הדדית אינה שוללת את כוחו של מצווה לחזור בו מצוואתו. ההחלטה מיישמת את ההלכה הקיימת על נסיבות קונקרטיות, ולא קובעת הלכה חדשה. ## הערת העורך ההחלטה מדגישה את חשיבות ההבחנה בין יישום הלכה קיימת לבין קביעת הלכה חדשה. לדעתנו, יש מקום להבהיר את מעמדן של הוראות מגבילות בצוואות הדדיות שנערכו לפני תיקון מס' 12, במיוחד לאור השפעתן האפשרית על חופש הציווי. ## השלכות משפטיות ההחלטה מבהירה כי יישום הלכה קיימת על נסיבות קונקרטיות אינו מצדיק דיון נוסף. היא מדגישה את חשיבות ההבחנה בין יישום הלכה קיימת לבין קביעת הלכה חדשה, במיוחד בתחום הצוואות ההדדיות. ההחלטה עשויה להשפיע על פרשנות צוואות הדדיות שנערכו לפני תיקון מס' 12, אך אינה משנה את ההלכה הקיימת. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[ביטול צוואה הדדית: איך מבטלים צוואה הדדית](https://www.the-lawyer.co.il/ביטול-צוואה-הדדית/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [התנגדות לצוואה הדדית](https://www.the-lawyer.co.il/התנגדות-לצוואה-הדדית/). ## מאמרים קשורים - [האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על תוקף צוואות?](/academic/criteria-third-appeal-permission) - [האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה?](/academic/residence-rights-will-fulfillment) - [האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון?](/academic/validity-inheritance-clauses-marital-agreements) - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney)

תוכן מלא

# האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בפסק הדין ת"ע 45715-01-21, בית המשפט לענייני משפחה דן בשאלה האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת. בית המשפט קבע כי הצוואה תקפה, מאחר שהמנוחה ידעה והבינה את השפה העברית, ולכן לא היה צורך בתרגום הצוואה לשפה הטוניסאית. בנוסף, לא נמצאו פגמים צורניים בצוואה שיש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה למשיב, ולא הוכח כי עשיית הצוואה היא תוצאה של איומים, יחסי מרות והשפעה בלתי הוגנת על המנוחה. ## פרטי פסק הדין בית המשפט לענייני משפחה | ת"ע 45715-01-21 | 25.6.2023 | שופטת ש.כ. | ההתנגדות נדחתה, ניתן צו לקיום צוואת המנוחה. ## השאלה המשפטית האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת? ## הרקע העובדתי המנוחה ערכה צוואה בשנת 1996 בה הורישה את כל רכושה למשיב. המתנגד טען כי הצוואה פסולה בשל אי ידיעת המנוחה את השפה העברית, פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב. בית המשפט דחה את ההתנגדות וקבע כי הצוואה תקפה ומשקפת את רצון המנוחה. ## טענות הצדדים ### טענות המתנגד המתנגד טען כי המנוחה דיברה רק את השפה הטוניסאית ולא שלטה בעברית, ולכן הצוואה לא תורגמה לשפתה ויש לפסול אותה. בנוסף, נטען כי בצוואה נפלו פגמים צורניים, כגון אי ציון מספר זהותו של הזוכה ושימוש בלשון זכר במקום נקבה. המתנגד גם טען כי הצוואה נערכה תחת איום והשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב, אשר התגורר עם המנוחה ונהג כלפיה באלימות. ### טענות המשיב המשיב טען כי המנוחה דיברה עברית ולא היה צורך בתרגום הצוואה. עורך הצוואה הסביר למנוחה את הוראות הצוואה, אשר נערכו לבקשתה ובהתאם לרצונה. המשיב טען כי לא נפלו פגמים צורניים בצוואה וכי לא הייתה השפעה בלתי הוגנת על המנוחה בעת עריכת הצוואה. ## ההכרעה בית המשפט דחה את ההתנגדות וקבע כי הצוואה תקפה. נקבע כי המנוחה ידעה והבינה את השפה העברית, ולכן לא היה צורך בתרגום הצוואה לשפה הטוניסאית. לא נמצאו פגמים צורניים בצוואה שיש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה למשיב, ולא הוכח כי עשיית הצוואה היא תוצאה של איומים, יחסי מרות והשפעה בלתי הוגנת על המנוחה. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט קבע כי המנוחה ידעה והבינה את השפה העברית, על סמך עדויות המשיב ואחיהם של הצדדים, אשר העידו כי המנוחה דיברה עם נכדיה בעברית. בנוסף, בית המשפט קבע כי לא נפלו פגמים צורניים בצוואה שיש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה למשיב. בית המשפט דחה את טענת המתנגד להשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב, וקבע כי המנוחה הייתה עצמאית ודעתנית בעת עריכת הצוואה. ## המסגרת הנורמטיבית ### לשון החוק סעיף 18 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, קובע כי צוואה תיעשה באחת מארבע הדרכים הקבועות בו. סעיף 20 לחוק הירושה עוסק בצוואה בעדים וקובע כי "צוואה בעדים תהיה בכתב, תצוין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור". ### פרשנות פסיקתית בפסיקה נקבע כי עיקרון העל בדיני הצוואות הוא כיבוד רצון המת (ע"א 896/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה). יש להעדיף קיום צוואה על ביטולה, ובלבד שהצוואה משקפת את רצונו החופשי של המצווה (ע"א 724/87 כלפה נ' גולד). ## ההלכה והיקפה - **מה מחייב:** הקביעה שניתן להסתמך עליה היא כי המנוחה ידעה והבינה את השפה העברית, ולכן הצוואה תקפה. ההלכה חלה כאשר ישנן עדויות מהימנות על הבנת המצווה את השפה שבה נערכה הצוואה. - **אמרת אגב:** אין. - **מה נותר פתוח:** אין. - **ביחס למצב שקדם:** אינו מחדש; פסק הדין מיישם את עקרון כיבוד רצון המת ואת ההלכה בדבר קיום צוואה על ביטולה, תוך בחינת הבנת המצווה את השפה שבה נערכה הצוואה. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין אינו מפנה לפסיקה קודמת, אך מתיישב עם עקרון העל בדיני הצוואות של כיבוד רצון המת, כפי שנקבע בע"א 896/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה. כמו כן, הוא תואם את ההלכה בע"א 724/87 כלפה נ' גולד, לפיה יש להעדיף קיום צוואה על ביטולה כאשר הצוואה משקפת את רצון המצווה. ## הערת העורך פסק הדין מדגיש את החשיבות של הבנת המצווה את השפה שבה נערכה הצוואה, אך אינו מתמודד עם השאלה האם יש מקום להחמיר בדרישות ההוכחה כאשר מדובר במצווה שאינו דובר את השפה באופן שוטף. ייתכן כי בעתיד יהיה מקום לבחון את הצורך בהחמרת הדרישות במקרים כאלה, על מנת להבטיח את כיבוד רצון המצווה בצורה מיטבית. ## השלכות משפטיות פסק הדין מחזק את ההלכה בדבר כיבוד רצון המת ומדגיש את החשיבות של הבנת המצווה את השפה שבה נערכה הצוואה. הוא עשוי להוות תקדים במקרים דומים שבהם נטענת אי הבנה של המצווה את השפה, ולשמש כלי להערכת מהימנות העדויות בדבר הבנת המצווה את השפה. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [השפעה בלתי הוגנת בצוואה: מבחנים, ראיות והוכחה (2026)](https://www.the-lawyer.co.il/השפעה-בלתי-הוגנת/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [מתי צוואה לא תקפה](https://www.the-lawyer.co.il/מתי-צוואה-לא-תקפה/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. לעיון מעמיק ראו את [הפרק "השפעה אסורה בצוואה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/השפעה-אסורה-בצוואה/). ## מאמרים קשורים - [האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על תוקף צוואות?](/academic/criteria-third-appeal-permission) - [האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה?](/academic/residence-rights-will-fulfillment) - [האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון?](/academic/validity-inheritance-clauses-marital-agreements) - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney)

תוכן מלא

# האם יש לבטל את הסכם החליפין בין המנוחים לקרן קיימת לישראל בשל טעות סופר? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בפסק הדין ע"א 2705/23, בית המשפט העליון קבע כי יש לבטל את הסכם החליפין שנערך בין המנוחים לבין קרן קיימת לישראל בשל טעות סופר. המדינה לא הצליחה להוכיח כי המנוחה נזירה ושלושת הבנים המנוחים קיבלו בשעתו שטח כלשהו בחלקה 56, ולכן המדינה מחויבת להעביר למערערים שטח חלופי ל-2.683 דונם שהיו אמורים להימסר להם בחלקה 55 לפי הסכם החליפין. בנוסף, בית המשפט העניק למערערים היתר לפיצול סעדים בשל ההשלכה הישירה של ההכרעה על הסעד הכספי העתידי. ## פרטי פסק הדין בית המשפט העליון | ע"א 2705/23 | 01.12.2025 | השופטים: יוסף אלרון, עופר גרוסקופף, חאלד כבוב | הערעור התקבל בחלקו. ## השאלה המשפטית האם יש לבטל את הסכם החליפין שנערך בין המנוחים לבין קרן קיימת לישראל בשל טעות סופר, והאם יש להעניק קרקע חלופית או פיצוי ליורשי המנוחים? ## הרקע העובדתי בשנת 1966 נחתם הסכם חליפין בין קרן קיימת לישראל לבין המנוחה נזירה ושלושת בניה המנוחים, במסגרתו העבירו המנוחים את זכויותיהם בחלקות מסוימות בתמורה לשטח בחלקה 55. בפועל, המנוחים לא קיבלו את השטח המובטח בחלקה 55, והמדינה טענה כי הועבר להם שטח חלופי בחלקה 56, אך לא הצליחה להוכיח זאת. ## טענות הצדדים ### המערערים המערערים טענו כי לא קיבלו את השטח המובטח בחלקה 55, וכי המדינה לא הצליחה להוכיח שהועבר להם שטח חלופי בחלקה 56. הם דרשו ביטול ההסכם והעברת שטח חלופי או פיצוי כספי. ### המשיבים המדינה וקרן קיימת לישראל טענו כי המנוחים קיבלו שטח חלופי בחלקה 56, וכי אין מקום לבטל את ההסכם או להעניק פיצוי נוסף. ## ההכרעה בית המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו, וקבע כי המדינה לא הצליחה להוכיח שהועברו מקרקעין חלופיים למנוחה נזירה ולשלושת הבנים המנוחים בחלקה 56. המדינה מחויבת להעביר למערערים שטח חלופי ל-2.683 דונם שהיו אמורים להימסר להם בחלקה 55. בנוסף, בית המשפט העניק למערערים היתר לפיצול סעדים. ## הנמקת בית המשפט בית המשפט קבע כי המדינה לא עמדה בנטל להוכיח שהועברו מקרקעין חלופיים למנוחה נזירה ולשלושת הבנים המנוחים בחלקה 56. המדינה לא הציגה ראיות מספקות לכך שהשטח הועבר בפועל, ולא הצליחה להוכיח את טענתה כי מדובר בטעות סופר. בנוסף, בית המשפט ציין כי ההכרעה בתביעה זו משפיעה ישירות על הסעד הכספי העתידי, ולכן יש להעניק למערערים היתר לפיצול סעדים. ## המסגרת הנורמטיבית ### לשון החוק החוק הרלוונטי לענייננו הוא חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר מסדיר את העברת הזכויות במקרקעין ואת הדרישות לרישום זכויות אלו בלשכת רישום המקרקעין. ### פרשנות פסיקתית הפסיקה קובעת כי על המדינה להוכיח את העברת הזכויות במקרקעין באופן ברור ומפורש, וכי טעות סופר בהסכם מקרקעין אינה מספיקה לביטול ההסכם אלא אם כן הוכח כי הצדדים לא התכוונו לתוצאה שנוצרה. ## ההלכה והיקפה - **מה מחייב:** המדינה מחויבת להעביר שטח חלופי למערערים כאשר לא הוכח כי הועבר שטח חלופי בעבר. - **אמרת אגב:** אין. - **מה נותר פתוח:** אין. - **ביחס למצב שקדם:** פסק הדין אינו מחדש, אך מחדד את הדרישה להוכחת העברת זכויות במקרקעין ואת ההשלכות של טעות סופר בהסכמים אלו. ## היחס לפסיקה קודמת פסק הדין אינו מפנה לפסיקה קודמת, אך מתיישב עם עקרונות הפסיקה המחייבת של בית המשפט העליון, כפי שנקבעו בע"א 329/73 מלון סטפניה בע"מ נ' עזבון המנוחה מירר, פד"מ כח(1) 19, אשר קבעה את הדרישות להוכחת העברת זכויות במקרקעין ואת ההשלכות של טעות סופר בהסכמים אלו. ## הערת העורך פסק הדין מדגיש את החשיבות של הוכחת העברת זכויות במקרקעין באופן ברור ומפורש, במיוחד כאשר מדובר בטעות סופר בהסכם. לדעתנו, יש מקום להרחיב את ההלכה גם למקרים בהם קיימת מחלוקת לגבי כוונת הצדדים בעת עריכת ההסכם, ולא רק כאשר מדובר בטעות סופר. ## השלכות משפטיות פסק הדין מחזק את הדרישה להוכחת העברת זכויות במקרקעין באופן ברור ומפורש, ומדגיש את ההשלכות המשפטיות של טעות סופר בהסכמי מקרקעין. כמו כן, הוא מחדד את הצורך בהענקת היתר לפיצול סעדים כאשר ההכרעה בתביעה משפיעה על הסעד הכספי העתידי. להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [טעות סופר בצוואה וטעויות טכניות בצוואה](https://www.the-lawyer.co.il/טעות-סופר-בצוואה/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[פסק דין: הדירה ו-300,000 ש"ח יושבו ליורשים](https://www.the-lawyer.co.il/פסק-דין-הדירה-ו-300000-שח-יושבו-ליורשי-המנוח/). ## מאמרים קשורים - [האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על תוקף צוואות?](/academic/criteria-third-appeal-permission) - [האם יש לאפשר לתובע למכור את הנכס ולפנות את הנתבע ממנו, לאור הוראות צוואת המנוחה?](/academic/residence-rights-will-fulfillment) - [האם הסכם ממון יכול לכלול הוראה ירושתית המדירה יורש מעיזבון?](/academic/validity-inheritance-clauses-marital-agreements) - [מהי 'ראשית הראיה' הנדרשת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך?](/academic/medical-expert-cognitive-capacity-power-attorney)

תוכן מלא

# האם צוואה הדדית משנת 2002 שאושררה לאחר תיקון 12 כפופה לתנאי הביטול שבסעיף 8א? נערך על ידי [עו"ד ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/about-page/) ## תשובה קצרה בית המשפט העליון השיב בשלילה. בבע"מ 7884/23, שניתן ביום 10.9.2024, נקבע כי הוראות סעיף 8א לחוק הירושה, שנוספו בתיקון מס' 12 משנת 2005, אינן חלות על צוואה הדדית שנערכה בשנת 2002; וכי אישור תוכן הצוואה בפני עורכת דין בשנת 2008 והפקדתה אצל הרשם לענייני ירושה אינם בגדר עשיית צוואה, ואינם מכניסים את הצוואה הישנה לתחולת התיקון. משכך נבחן כוחו של המנוח לבטל את הצוואה לפי הדין שקדם לתיקון, ולפיו — ובעיקר לפי בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, סב(1) 601 (2007) — לא הייתה מניעות. גם העובדה שבת הזוג לקתה בדמנציה ומונו לה אפוטרופוסים אינה יוצרת, כשלעצמה, מניעות או חוסר תום לב השולל את הביטול. ההכרעה מסויגת בשתיים: הדיון הוחזר לבית המשפט לענייני משפחה להכרעה בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת בעשיית הצוואה המאוחרת, שלא הוכרעה מעולם; והשופט א' שטיין הוסיף, בדעה נפרדת המצטרפת לתוצאה, שבמקרה שבו המבטל נהנה מצוואת בן זוגו שנפטר לפניו — התוצאה עשויה להיות שונה. ## פרטי פסק הדין **הערכאה:** בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין משפחה (בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי"). **מספר ההליך:** בע"מ 7884/23. **המותב:** השופטת י' וילנר (מחברת פסק הדין), השופט נועם סולברג, השופט אלכס שטיין (חוות דעת נפרדת, מצטרפת לתוצאה). **תאריך:** ז' באלול תשפ"ד, 10.9.2024. **הערכאות הקודמות:** בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (השופטת א' שטיין), פסק דין מיום 25.11.2020, בת"ע 20063-12-13; ת"ע 20170-12-16; ת"ע 20437-12-16; ות"ע 20489-12-16; בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגנית הנשיאה ו' פלאוט והשופטים צ' ויצמן וי' מושקוביץ), עמ"ש 39317-10-22, פסק דין מיום 2.10.2023. **התוצאה:** בקשת רשות הערעור התקבלה, נדונה כערעור, והערעור התקבל. נקבע כי לא הייתה מניעות מלבטל את הצוואה ההדדית ולערוך תחתיה צוואה חדשה; הדיון הוחזר לבית המשפט לענייני משפחה להכרעה בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת; ההוצאות שנפסקו לחובת המערער בערכאות קמא בוטלו; כל צד יישא בהוצאותיו בערעור. ## השאלה המשפטית האם צד לצוואה הדדית שנערכה לפני תיקון מס' 12 לחוק הירושה מנוע מלבטלה בחיי בן זוגו, כאשר בן הזוג נעדר את הכישורים הקוגניטיביים להבין הודעת ביטול ולהגיב עליה — ובכלל זה, האם "אשרור" הצוואה בפני עורך דין והפקדתה אצל הרשם לענייני ירושה לאחר התיקון מכניסים אותה לתחולת סעיף 8א לחוק? ## הרקע העובדתי למנוח ולמנוחה נולדו ארבע בנות: מ', י' (המשיבה 2), ד' ו-ג' (המשיבה 1). המבקש הוא נכדם — בנה של הבת מ'. ביום 21.7.2002 ערכו המנוחים צוואה הדדית, שבה הורישו את רכושם זה לזו, ולאחר מות שניהם — לשלוש מארבע בנותיהם: י', ד' ו-ג'. בגוף הצוואה צוין במפורש כי אין מצווים דבר לבת מ', שכן היא כבר קיבלה מהמנוחים בחייהם נכס ששוויו עולה על שווי חלקה של כל אחת מן הבנות האחרות. בשנת 2005, כשלוש שנים לאחר עריכת הצוואה, חוקקה הכנסת את חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005, שהוסיף לחוק את סעיף 8א ובו הוסדרה לראשונה סוגיית הצוואות ההדדיות, לרבות תנאים לביטולן. בשנת 2008 נפטרה הבת ד' בלא שהותירה צאצאים. בהמשך אותה שנה קיימו המנוחים פגישת ייעוץ עם עורכת דין בנוגע לצוואתם. במסגרת ההתייעצות אישרו כי האמור בצוואה מקובל עליהם, כי היא מבטאת את רצונם, וכי אינם מבקשים לשנות בה מאומה. בעצת עורכת הדין, ביום 3.12.2008, הפקיד המנוח את הצוואה ההדדית אצל הרשם לענייני ירושה, וקיבל אישור רשמי בדבר ההפקדה. הצוואה עצמה לא נחתמה מחדש ולא נערכה מחדש. בשנת 2011, נוכח התפתחות דמנציה אצל המנוחה, מונו לה אפוטרופוס לרכוש ואפוטרופוס לדין. ביום 15.1.2013 ערך המנוח צוואה נוספת, שבה ביטל את צוואתו ההדדית והוריש את כל רכושו למבקש, בתנאי שישלם לשישה מנכדיהם האחרים של המנוחים סכום של 100,000 ש"ח לכל אחד. לגרסת המבקש, ביום 23.1.2013 מסר המנוח לאפוטרופוס לרכוש של המנוחה הודעה בדבר ביטול הצוואה ההדדית; האפוטרופוס טען מנגד כי הודעה כאמור לא נמסרה לו. ביום 17.2.2016 נפטר המנוח. המבקש הגיש בקשה לקיום הצוואה המאוחרת והתנגדות לקיום הצוואה ההדדית; המנוחה, באמצעות האפוטרופוס, והבת י' הגישו בקשה לקיום הצוואה ההדדית והתנגדות לצוואה המאוחרת. ביום 29.5.2020, בעודו ההליך תלוי ועומד, נפטרה גם המנוחה. בית המשפט לענייני משפחה ביטל את הצוואה המאוחרת וקיים את הצוואה ההדדית; בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. ## טענות הצדדים ### טענות המבקש המבקש טען כי הכרעות הערכאות הקודמות עומדות בסתירה להלכה המחייבת שנקבעה בעניין זמיר, שם נקבע כי צד לצוואה הדדית אינו מוגבל מלשנות את צוואתו, אף לאחר מות המצווה השני. לדבריו, בהכרעות אלה יש כדי "לשנות סדרי עולם" ולזרוע "כאוס מוחלט" בקרב ציבור עורכי הדין והמשפטנים העוסקים בתחום. לגופו של עניין נטען כי בהיעדר הוראה מגבילה בצוואה הדדית שנערכה טרם התיקון, לכל אחד מן המצווים הזכות לשנותה או לבטלה בכל עת, בלא תנאי מקדים; וכי הפסיקה שלפניו "מרוקנת מכל תוכן" את הלכת זמיר. בנוסף טען המבקש כי שגה בית המשפט לענייני משפחה בראותו ב"אשרור" הצוואה בפגישת הייעוץ משום עשיית צוואה חדשה; וכי קביעת בית המשפט המחוזי בדבר חוסר תום לב לוקה "בכשל לוגי בלתי מוסבר", שכן אין הבדל, לעניין תום הלב, בין מי שבן זוגו אינו יכול עוד לשנות את צוואתו בשל היעדר כשירות ובין מי שבן זוגו נפטר. עוד הדגיש כי המנוח לא קיבל דבר מעיזבון המנוחה. חולשתה של עמדתו הייתה בכך שלא נתנה מענה לטענת ההשפעה הבלתי הוגנת, ולחלופין — ככל שהיה מתקבל טיעון "האשרור" — לספק סביב מסירת הודעת הביטול. ### טענות המשיבות המשיבה 2 טענה תחילה כי לא מתעוררת שאלה בעלת חשיבות ציבורית וכי אין הצדקה לדיון בגלגול שלישי. לגופו של עניין טענה כי בשל אשרור הצוואה והפקדתה בשנת 2008 יש לראותה כצוואה שהוראות התיקון חלות עליה, ומכאן שיש לבחון את עמידת המנוח בסעיף 8א; וכי מאחר שבמועד עשיית הצוואה החדשה כבר מונה למנוחה אפוטרופוס והיא לא הייתה יכולה להבין את ההודעה, להגיב לשינוי או לערוך צוואה חדשה — המסירה נעשתה שלא כדין. עוד טענה כי שינוי הצוואה באופן חד-צדדי, תוך נישול המנוחה ובנותיהן והורשת הרכוש לבנה של מ' שכבר קיבלה את חלקה, מעיד על חוסר תום לב "זועק לשמיים". לעניין הלכת זמיר טענה המשיבה 2 להבחנה עובדתית: שם נדונה הוראת "יורש במקום יורש", ואילו כאן מדובר בהוראת "יורש אחר יורש", הכוללת לגישתה ממד משמעותי יותר של הסתמכות; וכי ממילא הוכרה בעניין זמיר אפשרות להגביל את כוח החזרה בשל הפרת חובת תום הלב. המשיבה 1, שייצגה את עצמה, הצטרפה לעמדה זו והוסיפה כי המבקש פעל בניגוד לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 18), התשע"ו-2016; כי ההודעה לא נמסרה בליווי אנשי מקצוע מתאימים; וכי לא נעשה ניסיון לוודא שהמנוחה קיבלה את ההודעה והבינה את משמעותה. חולשת עמדת המשיבות הייתה בכך שכל בניין הטיעון הדיוני נשען על תחולת התיקון — ומשנשמטה הנחה זו, נותרה בידיהן טענת תום הלב בלבד. ## ההכרעה נקבע כי מתקיימת עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982), משעולה שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים; הבקשה נדונה כערעור. הערעור התקבל: הוראות סעיף 8א לחוק אינן חלות על הצוואה ההדדית משנת 2002; ה"אשרור" וההפקדה אינם עשיית צוואה; ולפי הדין שקדם לתיקון לא הייתה מניעות מלבטל את הצוואה ולערוך תחתיה צוואה חדשה. נדחו הבחנת המשיבות בין "יורש אחר יורש" ל"יורש במקום יורש", וכן הטענה כי ביטול צוואת המנוח מבטל אוטומטית את צוואת המנוחה. קביעת בית המשפט המחוזי בדבר חוסר תום לב נמצאה מוקשית ולא יכולה לעמוד. חרף זאת לא ניתן צו לקיום הצוואה המאוחרת: הדיון הוחזר לבית המשפט לענייני משפחה כדי שימצה ויכריע בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת. ההוצאות שנפסקו בערכאות קמא לחובת המערער בוטלו, וכל צד יישא בהוצאותיו בערעור. ## הנמקת בית המשפט **שלב ראשון — סף הדיון.** בית המשפט בחן תחילה אם המקרה חוצה את רף הגלגול השלישי, ומצא כי כן: השאלה בדבר אפשרותו של צד לצוואה הדדית שנערכה טרם התיקון לחזור בו מצוואתו כאשר בן זוגו נעדר כישורים קוגניטיביים היא שאלה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים. קביעה זו אינה טכנית: היא מגדירה את גבולות הדיון ככזה שעניינו הדין החל, ולא ההערכה העובדתית של נסיבות המשפחה. **שלב שני — המסגרת הערכית.** בפתח הדיון המהותי עמד בית המשפט על ייחודיותה של הצוואה, בהסתמך על דברי השופט י' טירקל בע"א 7735/02 עיזבון אלבז נ' פז, פ"ד נח(3) 161 (2004), בדבר הצוואה כמכתב אישי אחרון, ועל ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22 (1993), בדבר זיקתה של החירות לצוות לאוטונומיה של הפרט, לכבודו ולזכותו החוקתית לקניין. מבוא זה ממקם את נטל ההצדקה: הגבלת כוחו של מצווה לחזור בו טעונה עיגון בדין, ואינה נגזרת מתחושת ההגינות בלבד. **שלב שלישי — תחולת התיקון בזמן.** בית המשפט קבע כי סעיף 8א אינו חל על צוואה משנת 2002. סעיף 2 לתיקון מס' 12 נועד להגביל את תחולתו ביחס לצוואות שנערכו לפניו, ובהיעדר הוראה מפורשת המורה אחרת חלה החזקה הפרשנית שלפיה חוק אינו חל למפרע. זהו הציר הדוקטרינרי של פסק הדין: לא "מה ראוי" בצוואות הדדיות, אלא איזה דין חל על המסמך שלפנינו. **שלב רביעי — האם "אשרור" הוא עשיית צוואה.** כאן נבחנה הקונסטרוקציה שאימץ בית המשפט לענייני משפחה, אשר קבע כי "ניתן לראות בהחלטת הצדדים לצוואה בשנת 2009 להותיר את הצוואה על כנה, כאשרור מחדש של הצוואה. משכך ניתן לראות את הצוואה כצוואה שנעשתה לאחר תיקון 12, והתיקון חל עליה". בית המשפט העליון דחה קונסטרוקציה זו: חוק הירושה קובע בסעיף 18 רשימה סגורה של ארבע דרכים לעשיית צוואה — בכתב יד, בעדים, בפני רשות ובעל-פה — ואף אחת מהן לא התקיימה בפגישת הייעוץ: לא נערכה חתימה, ולא התקיימה הפרוצדורה של צוואה בפני רשות. הפקדת הצוואה אצל הרשם אף היא אינה נמנית עם דרכי העשייה. המסקנה המתחייבת מרכיבי המבחן: אין לראות במסמך צוואה שנעשתה לאחר התיקון. **שלב חמישי — הדין שקדם לתיקון.** משנשלל בסיס התחולה, נבחן הביטול לפי המצב המשפטי ערב תיקון מס' 12, ובעיקרו — הלכת זמיר. נקבע כי לפי הלכה זו רשאי צד לצוואה הדדית לחזור בו מצוואתו, ובכלל זה גם כאשר הצד השני נעדר את הכישורים הקוגניטיביים להבין את משמעות החזרה. יובהר, שאלת מסירת ההודעה — שעליה נסבה קביעת בית המשפט לענייני משפחה כי "המסירה של ההודעה למי שאינו מסוגל להבין את ההודעה, משמעותה והשלכותיה המשפטיות אינה מסירה קונסטרוקטיבית" — נגזרת מסעיף 8א, וממילא נשמט בסיסה משנקבע שהסעיף אינו חל. **שלב שישי — דחיית ההבחנה בין הוראות ההורשה העוקבות.** בית המשפט דחה את טענת המשיבות כי הלכת זמיר מוגבלת להוראת "יורש במקום יורש" (סעיף 41 לחוק) ואינה חלה על "יורש אחר יורש" (סעיף 42). ראשית, ההלכה נקבעה באופן כללי ולא רק לנסיבות אותו מקרה. שנית — וזה החידוד המעניין — בהוראת "יורש אחר יורש" ההסתמכות מעוגנת בהוראות החוק עצמן, ולכן מידת ההסתמכות אינה גדולה יותר מאשר בהוראת "יורש במקום יורש", ושמא אף פחותה. במילים אחרות, טענת ההסתמכות המוגברת התהפכה על יוצריה. **שלב שביעי — תום הלב.** קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה גם ללא תחולת התיקון היה המנוח מנוע מלבטל את הצוואה מכוח עקרון תום הלב, נמצאה מוקשית ולא יכולה לעמוד. מבנה ההנמקה מלמד כי בנסיבות שנדונו — שבהן המנוח נפטר ראשון ולא נהנה מעיזבון בת זוגו — לא ניתן היה להשעין על תום הלב מניעות שהדין הפוזיטיבי לא יצר. **שלב שמיני — היעדר "אפקט דומינו".** נדחתה ההנחה שביטול צוואת המנוח מוליך לביטול אוטומטי של צוואת המנוחה. בית המשפט נסמך על סעיף 28(ב) לחוק, שלפיו "הוראת צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה – בטלה", וקבע: "אם נאמר שביטול הצוואה על ידי המנוח מביא באופן אוטומטי לפקיעת צוואת המנוחה, נמצאנו קובעים, על כורחנו, כי תוקפה של צוואת המנוחה תלוי היה ברצונו של אדם אחר – מה שאינו אפשרי לפי סעיף 28(ב) לחוק". מכאן ש"תחת המצב המשפטי ערב תיקון מס' 12, יש קושי לקבוע כי ביטול צוואה הדדית על ידי אחד מהמצווים מביא לביטולה האוטומטי של צוואת המצווה השני". **שלב תשיעי — ההשלמה הדיונית.** בסיכום נקבע כי "יישום הוראות חוק הירושה וההלכות של בית משפט זה בנדון, מוליכים למסקנה כי לא הייתה קיימת מניעות כאמור למנוח". ואולם, אף שלכאורה "תמה דרכנו", נמצא שאין מנוס מהחזרת הדיון: טענת ההשפעה הבלתי הוגנת לא הוכרעה מעולם — בית המשפט לענייני משפחה נמנע מהכרעה בה, המשיבה 2 חזרה בה ממנה, והמשיבה 1 שבה והעלתה אותה בערעור — ולפיכך "ההכרעה בענייננו נותרה חסרה, שכן טענה מרכזית, אשר עשויה להשפיע באופן מהותי על תוצאות ההליך, לא הוכרעה על ידי הערכאות הקודמות". ## המסגרת הנורמטיבית **סעיף 8א לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (תיקון מס' 12, התשס"ה-2005).** כפי שתיאר בית המשפט את הסדר הסעיף: לשם ביטולה של צוואה הדדית בחיי שני המצווים על המצווה המבקש לבטל את צוואתו למסור הודעת ביטול לבן הזוג השני; ולאחר מות אחד מבני הזוג, על בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו להסתלק מכל חלקו בעיזבון בן הזוג הנפטר (סעיף 8א(ב)). התכלית שבבסיס ההסדר — הגנה על הסתמכות הדדית — אינה מופיעה בלשון הסעיף אלא כהסבר פרשני לו, ואין לגזור ממנה תחולה החורגת מגבולות הסעיף בזמן. **סעיף 2 לחוק המתקן.** ההוראה שנועדה להגביל את תחולת התיקון ביחס לצוואות שנערכו לפניו. יישומה כאן: הצוואה נערכה בשנת 2002, ולפיכך היא מצויה מחוץ לתחולת ההסדר; החזקה הפרשנית בדבר אי-תחולה למפרע השלימה את המלאכה בהיעדר הוראה אחרת. **סעיף 18 לחוק.** הסעיף קובע רשימה סגורה של דרכים לעשיית צוואה — בכתב יד, בעדים, בפני רשות ובעל-פה. הפעלתו במקרה זה היא הצומת המרכזי: פגישת ייעוץ שבה מאשר המצווה בעל-פה כי הצוואה משקפת את רצונו אינה נכנסת לאף אחת מן הדרכים, משלא נערכה חתימה ומשלא התקיימה הפרוצדורה של צוואה בפני רשות. אשרור אינו עשייה, וההפקדה אצל הרשם — פעולה שנועדה לשמירה ולהוכחה — אינה יוצרת מסמך צוואתי חדש. **סעיף 27 לחוק.** החירות לצוות, שאליה הפנה השופט שטיין כמקור כוחו של מצווה לשנות את צוואתו בכל עת. **סעיף 28(ב) לחוק.** ההוראה בדבר בטלות הוראת צוואה התולה את תוקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה. יישומה כאן היה ביסוד דחיית טענת הביטול ההדדי האוטומטי, כמפורט לעיל. **סעיפים 41 ו-42 לחוק.** ההוראות המסדירות "יורש במקום יורש" ו"יורש אחר יורש" בהתאמה. במקרה זה שימשו לא כמקור זכות אלא כאמת מידה להערכת עוצמת ההסתמכות הנטענת בין המצווים. **סעיף 30 לחוק** הוא האכסניה של הטענה שבגינה הוחזר הדיון: הסעיף מורה כי צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית — בטלה. יובהר כי עילה זו נפרדת לחלוטין מסעיף 26, שעניינו כשרותו של המצווה לצוות בשעת עשיית הצוואה, ומסעיף 35, שעניינו מעורבות נהנה בעריכה. בענייננו כשרותו של המנוח לצוות בשנת 2013 לא עמדה במוקד; מצבה הקוגניטיבי של המנוחה נדון בהקשר מסירת ההודעה בלבד — ולא כשאלת כשרות של מי מן המצווים. **חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (תיקון מס' 18, התשע"ו-2016).** הופנה אליו בטענות המשיבה 1 בלבד. יצוין, בהקשר זה, כי מינוי אפוטרופוס לרכוש ולדין למנוחה בשנת 2011 אינו זהה להכרזה על פסלות דין, אף שהמשיבה 2 נקטה מונח זה בטענותיה; ההבחנה בין שלילת כשרות כדין לבין היעדר יכולת להבין מסמך או הודעה קונקרטיים לא נדרשה להכרעה משנשמטה תחולת סעיף 8א. **סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.** הופנה אליהם השופט שטיין כמקור לסעד במקרה ההיפותטי שתיאר — לא כבסיס להכרעה בענייננו. ## ההלכה והיקפה תחום התחולה של פסק הדין מוגדר בשלושה חישוקים: (א) צוואה הדדית שנערכה לפני 2005; (ב) ביטול בחיי שני המצווים; (ג) מצווה מבטל שלא נהנה מעיזבון בן זוגו. בגדרים אלה נשללה המניעות. מחוץ להם — ובפרט כאשר המבטל כבר ירש את בן זוגו — פסק הדין אינו קובע דבר, ודעתו הנפרדת של השופט שטיין אף מסמנת כיוון הפוך. - **מה מחייב:** על צוואה הדדית שנערכה לפני תיקון מס' 12 אין להחיל את סעיף 8א מכוח אישור תוכנה בפני עורך דין או הפקדתה אצל הרשם לאחר התיקון, שכן אלה אינם עשיית צוואה לפי סעיף 18; ובנסיבות אלה רשאי המצווה לבטלה בחיי בן זוגו, גם כאשר האחרון נעדר כישורים קוגניטיביים, בלא שהדבר יעלה כשלעצמו כדי חוסר תום לב. - **אמרת אגב:** הערתו של השופט שטיין כי סעיף 8א אינו אכסניה בלעדית לצוואות הדדיות וכי ניתן לערוך צוואה הדדית גם בין מצווים שאינם בני זוג — סוגיה שבה, כלשונו, לא דנו ולא הכריעו בגדרי ההליך; וכן המקרה ההיפותטי של ראובן, לאה ורעות והסעד מכוח דיני החוזים. - **מה נותר פתוח:** טענת ההשפעה הבלתי הוגנת בעשיית צוואת 2013, שהוחזרה לבירור; שאלת תוקפו של ביטול על ידי מצווה שכבר נהנה מעיזבון בן זוגו תחת הדין הישן; ותוקפן של צוואות הדדיות שלא בין בני זוג. - **ביחס למצב שקדם:** עד כה נקבע בהלכת זמיר, באופן כללי, כי צד לצוואה הדדית שנערכה טרם התיקון רשאי לחזור בו מצוואתו; הערכאות הדיוניות בענייננו סייגו הלכה זו בשני אפיקים — "אשרור" המכניס את הצוואה לתחולת התיקון, ותום לב החוסם את הביטול. פסק הדין אינו מחדש הלכה מהותית אלא סוגר את שני האפיקים הללו: הוא מחדד שדרכי העשייה שבסעיף 18 הן גם המבחן לשאלת "מועד עריכתה" של צוואה לצורך דין החל בזמן, ומיישם את זמיר לנסיבות חדשות של בן זוג חי אך נעדר יכולת הבנה. ## היחס לפסיקה קודמת **בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, סב(1) 601 (2007)** הוא הציר. פסק הדין דנן הוא המשך מובהק שלו, ועיקר תרומתו בדחיית שני ניסיונות לצמצמו. הראשון — ההבחנה בין "יורש במקום יורש" ל"יורש אחר יורש": נקבע שההלכה נוסחה באופן כללי, וכי ההסתמכות בהוראת "יורש אחר יורש" מעוגנת ממילא בהוראות החוק עצמן, כך שאין לומר שעוצמתה גדולה יותר. השני — ניסיון להשתמש בפתח שהותיר עניין זמיר לתום לב ככלי מגביל: בית המשפט לא שלל את קיומו של הפתח, אך קבע שנסיבות אלה אינן ממלאות אותו. **ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג(5) 703 (1999)** מופיע בפסק הדין רק בחוות דעתו של השופט שטיין, כמקור לעמדה שלפיה שינוי צוואה על ידי מי שנהנה מצוואת בן זוגו המנוח הוא "פעולה משפטית שלא בתום לב". שטיין מבחין במפורש: "במקרה שלפנינו, עניין ההסתמכות אינו מתעורר", שכן "המנוח נפטר לפני המנוחה ולא ירש את נכסיה". זו אינה סתירה לדעת הרוב אלא תיחום שלה. **ת"ע (מחוזי ת"א) 2150/74 נדבי נ' נדבי, תשל"ז(1) 309 (1976)** ו**תמ"ש (משפחה י-ם) 50903-10-15 א"ג נ' שג"ג (2017)** אוזכרו בהקשר הצר של שאלת הביטול ההדדי האוטומטי — הראשון כמקור להשוואה, השני כתימוכין. מן הפסיקה שבמאגר, **דנ"א 67314-09-24** הוא ההליך הישיר שבא בעקבות פסק הדין — בקשה לדיון נוסף בבע"מ 7884/23, שבו, כלשון תיאור הרקע בה, "נקבע כי המנוח לא היה מנוע מלבטל את צוואתו ההדדית, ולערוך תחתיה צוואה חדשה". מן הקטע שבידינו לא עולה הכרעת בית המשפט בבקשה, ואין להסיק ממנו דבר לגופה; חשיבותו בכך שהוא מאשש כי הצדדים ראו בהכרעה קביעה עקרונית ולא יישום מקומי. **בע"מ 9353-01-25** ו**בעמ"ש 66346-12-23** עוסקים באותה פרשה: בני זוג שחתמו ביום 4.3.2010 על צוואות זהות, ולפיהן העיזבון עובר לבן הזוג הנותר בחיים, ורק אם לא יהיה בחיים — למבקשת ולמשיבה בחלקים שווים. שם המנוחה ירשה את המנוח בפועל בשנת 2012, וכעבור פחות מחודשיים ערכה צוואה מאוחרת. ההבדל מענייננו כפול ומהותי: הצוואות נערכו לאחר התיקון, ולכן שאלת התחולה בזמן אינה מתעוררת כלל; והמצווה ששינתה את צוואתה היא זו שנהנתה מן העיזבון — קרי בדיוק הקונסטלציה שהשופט שטיין ייחד לה את דבריו. בענייננו, לעומת זאת, שרשרת הפטירות (המנוח ראשון) ניתקה את בסיס ההסתמכות. **דנ"א 65554-01-25** ו**עמ"ש 41825-10-22** נוגעים לשלב מאוחר יותר במחזור החיים של סעיף 8א — תוצאות ההסתלקות של בן הזוג הנותר בחיים — ונקבע בהם, על יסוד סעיפים 6(ב), 41 ו-50 לחוק, כי מי שהסתלק רואים אותו כאילו "לא היה יורש מלכתחילה", וכי הוראת צוואה לטובתו מתבטלת אלא אם נקבע הסדר של יורש במקום יורש. הזיקה לענייננו אינה בתוצאה אלא בשיטת העבודה: בשני המקרים ההכרעה נעשית באמצעות הוראות הדין הכללי בחוק הירושה, ולא באמצעות רציונל ההסתמכות במנותק מהן — בדיוק כפי שנדחתה כאן הקונסטרוקציה של הסתמכות היוצרת מניעות. **בע"מ 7010/21** מדגים את הציר החלופי: שם נקבע כי האב לא היה כשיר לערוך את הצוואה משנת 2011 בעקבות מחלה דמנטית, ולפיכך קוימה הצוואה המוקדמת. ההבחנה חדה — שם נפלה הצוואה המאוחרת מכוח כשרות המצווה עצמו (סעיף 26), ואילו כאן הפגיעה הקוגניטיבית היא של בן הזוג שלא ערך צוואה חדשה, מצב שאינו מקים עילת בטלות אלא לכל היותר קושי בהמצאת הודעה — קושי שהוא רלוונטי רק בגדרי סעיף 8א. ## הערת העורך שלוש הערות, שאינן עולות במפורש מפסק הדין. הראשונה נוגעת למחיר הפורמליזם. פסק הדין מלמד כי כל התוצאה הייתה מתהפכת אילו בפגישת הייעוץ בשנת 2008 הייתה עורכת הדין מחתימה את המנוחים מחדש על אותו נוסח בדיוק בפני שני עדים. במקום זאת ניתנה עצה להפקיד את הצוואה אצל הרשם — פעולה שנחזית כמייצבת אך אינה מקימה דבר במישור התחולה בזמן. הפער בין המשמעות הסובייקטיבית של המעשה (המנוחים סברו שהם "מקבעים" את הצוואה, ואף קיבלו אישור רשמי) לבין תוצאתו המשפטית הוא מוחלט. מכאן שהמסקנה המעשית אינה רק שהפקדה אינה עשייה, אלא שכל ביקור אצל עורך דין בעניין צוואה קיימת מציב שאלה מקדמית: האם מבקשים לשמר את הדין שחל במועד העריכה, או לעדכן את המסמך לדין החדש? זו הכרעה מהותית, ולא טכנית. השנייה נוגעת לקו הגבול האמיתי שפסק הדין משרטט. הרוב מדבר בלשון תחולה בזמן, אך למקרא חוות דעתו של השופט שטיין לצד תיאורו את נימוקי חברתו — ולפיו "למנוחה לא היה אינטרס הסתמכות לגיטימי לגבי האופן בו יעשה המנוח שימוש בחירותו לצוות את רכושו שלו" — מתברר שהגורם המכריע אינו רק מועד העריכה אלא זהות הנהנה: מי שלא ירש דבר מבן זוגו לא הפר הסתמכות. מן הפסיקה ניתן לחלץ, לדעתנו, שתי שאלות מיון מעשיות בטרם נבחנת מניעות בצוואה הדדית טרום-תיקון: האם המבטל כבר קיבל נכסים מכוח צוואת רעהו, והאם הביטול נעשה בחיי שניהם. שילוב של תשובה חיובית לראשונה עם ביטול לאחר פטירה מותיר את דיני תום הלב ואת סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים כזירה חיה — נקודה שאינה בגדר ההכרעה, אך משליכה על תכנון ליטיגציה. השלישית נוגעת להשבה. יש בה יותר מהשלמה דיונית: הצדדים ניהלו את ההליך על ציר ההגינות הבין-זוגית — מצבה של המנוחה, נישולן של הבנות, זהות הנהנה — ואילו הזירה שאליה הוחזר התיק, סעיף 30, בוחנת ציר אחר לחלוטין: מערכת היחסים בין המצווה לבין הנהנה מן הצוואה המאוחרת ומידת התלות ביניהם. רבות מן העובדות שנשאו את טענת חוסר תום הלב אינן רלוונטיות במישרין לשאלה זו. יובהר גם כי ספק שהביע בית המשפט לענייני משפחה, בלא שהכריע, אינו קביעה — ואינו מקים נקודת מוצא ראייתית לטובת המתנגדים בסבב הבא. ## השלכות משפטיות **במישור ניסוח המסמכים.** בצוואות הדדיות שנערכו לפני 2005 ולא נערכו מחדש מאז, אין תחליף להוראה חוזית-צוואתית מפורשת המגבילה שינוי או ביטול; הסתמכות הנלמדת מהתנהגות — התייעצות, אשרור, הפקדה — לא הוכרה כמקימה מניעות בנסיבות שנדונו. מי שמבקש להחיל על צוואה ישנה את משטר סעיף 8א נדרש לעריכה מחודשת באחת מארבע הדרכים שבסעיף 18, ורצוי שהמסמך החדש יציין במפורש את מועד עריכתו ואת ביטול קודמו. **במישור בחירת ההליך.** בהתדיינות על צוואה הדדית יש למפות תחילה שלוש נקודות זמן: מועד עריכת הצוואה ביחס לשנת 2005, מועד הביטול ביחס לפטירת בן הזוג, ומועד קבלת נכסים מכוח הצוואה. מיפוי זה קובע אם המחלוקת מתנהלת בגדרי סעיף 8א (ואז הודעת ביטול או הסתלקות הן במוקד) או בגדרי הדין הכללי (ואז הטענות הן טענות בטלות רגילות). טענה חלופית לפי סעיף 30 יש להעלות ולמצות בערכאה הדיונית; חזרה מטענה כזו עלולה להותיר את ההליך חסר ולהוליך לסבב נוסף. **במישור הראייתי.** להוכחת "עשיית צוואה" לצורך דין החל בזמן נדרשות ראיות לפעולה פורמלית — חתימה, עדים, פרוטוקול של צוואה בפני רשות — ולא תרשומת של פגישת ייעוץ או אישור הפקדה. מנגד, למי שמוסר הודעת ביטול בגדרי סעיף 8א ראוי לתעד את עצם המסירה, את זהות הנמען ואת מועדה; במקרה דנן הכחיש האפוטרופוס את קבלת ההודעה, ומחלוקת עובדתית זו לא הוכרעה — משנשמט הצורך בכך. בטענת השפעה בלתי הוגנת יש להצטייד בראיות לתלות, לבידוד ולמעורבות הנהנה סביב מועד העריכה; ראיות על מצבו התפקודי או הקוגניטיבי של בן הזוג האחר, לעומת זאת, אינן מקדמות עילה זו, שכן היא בוחנת את רצון המצווה ולא את מצבו של מי שאינו צד לצוואה המאוחרת. על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [עריכת צוואה הדדית: איך עורכים צוואה הדדית](https://www.the-lawyer.co.il/עריכת-צוואה-הדדית-לפי-חוק-הירושה/). להרחבה על ההיבט המעשי והפרוצדורלי בסוגיה זו, ראו את המדריך [התנגדות לצוואה הדדית](https://www.the-lawyer.co.il/התנגדות-לצוואה-הדדית/) באתר משרד ד"ר רן מובשוביץ. סוגיה זו נדונה בהרחבה אקדמית — ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/). ## מאמרים קשורים - [האם יש לבטל את הסכם החליפין בין המנוחים לקרן קיימת לישראל בשל טעות סופר?](/academic/legal-implications-typo-real-estate) - [האם צוואת המנוחה מיום 27.5.1996 תקפה או שיש לפסול אותה בשל פגמים צורניים והשפעה בלתי הוגנת?](/academic/validity-will-formal-defects-undue-influence) - [האם יש מקום לדיון נוסף על ביטול צוואה הדדית לפני תיקון מס' 12?](/academic/legal-meaning-revoking-mutual-will) - [האם יש מקום למתן רשות ערעור בגלגול שלישי על תוקף צוואות?](/academic/criteria-third-appeal-permission)

תוכן מלא

# הורישו לכם זכויות בבית בקיבוץ — מה לבדוק לפני שתובעים את שווי הדירה ## למי זה נוגע יורשים של חבר קיבוץ שנפטר לפני שהושלם רישום זכויותיו בבית שגר בו, ומול האגודה נפתחה שאלת הפדיון הכספי. בני משפחה שקיבלו מהקיבוץ הצעת תשלום במקום בית בפועל, ותוהים אם הסכום נמוך מדי. חברים ומזכירויות בקיבוץ שמתקן בימים אלה את כללי השיוך. וגם מי שכבר מנהל הליך מול האגודה על גובה התשלום ושוקל את הצעד הבא. ## הכלל בקצרה כשחבר נפטר לפני שזכויותיו בבית נרשמו, זכאות היורשים לפי כללי השיוך אינה זכאות לבית עצמו אלא לתשלום כספי. התשלום הזה מחושב לפי ערך המבנה — הקירות, הבנייה, המצב הפיזי — ולא לפי שווי הנכס בשוק. שווי המגרש, עלויות הפיתוח והשטחים המוצמדים אינם נכנסים לחישוב. הפער בין שתי דרכי החישוב יכול להיות עצום, במיוחד בקיבוצים באזורי ביקוש. הסיבה נעוצה באופן שבו נוסחו הכללים: סעיף ההגדרות מכיל לעיתים שני מונחים דומים זה לזה, וההוראה שקובעת את הפדיון מפנה למונח שלישי בלי לומר על איזו הגדרה היא נשענת. במצב כזה משקל מכריע נופל על הנוסח הקודם של הכללים, על תכלית התיקון ועל כוונת האסיפה הכללית. תיקון שהוצג כעדכון בלבד ייקרא כהבהרה, לא כשינוי זכאות. ## מה כדאי לבדוק 1. **לאיזו הגדרה מפנה סעיף הפדיון.** פתחו את כללי השיוך של הקיבוץ ובדקו את סעיף ההגדרות: האם יש בו שני מונחים סמוכים ודומים, אחד לבית והשני לערכו. אחר כך בדקו אם הסעיף האופרטיבי, זה שקובע את התשלום ליורשים, מציין במפורש על מי מהם הוא נשען. אם אינו מציין — המחלוקת הפרשנית אמיתית, וההכרעה תיפול על חומר חיצוני. 2. **הנוסח הקודם של הכללים.** בקשו במזכירות את הגרסה שקדמה לתיקון, והניחו את שני הנוסחים זה ליד זה. שינוי מילה אחת בהגדרה משנה את כל התוצאה, והשוואה כזו היא הראיה בעלת המשקל הגבוה ביותר. 3. **סעיף המבוא של הכללים.** קראו מה הכללים עצמם מצהירים על מטרת התיקון. הצהרה על עדכון או הבהרה תוביל לקריאה שאין כאן שינוי מהותי בזכאות; שינוי אמיתי צריך להיאמר בלשון מפורשת. 4. **טבלאות האיזון והשומות.** אתרו את השומות שעל בסיסן נערכו טבלאות האיזון, ורשמו את התאריך המדויק של כל אחת מהן ביחס למועד אישור הכללים. שומה שנערכה אחרי אישור הכללים מלמדת פחות על כוונת המנסח מאשר שומה שקדמה לו. 5. **פרוטוקול האסיפה הכללית.** הפרשנות נגזרת ממה שהאסיפה התכוונה לאשר, לא ממה שהנהלת הקיבוץ חושבת כיום. חפשו בפרוטוקול דיון בשאלה אם השווי כולל מגרש, והאם הוצג לחברים שמדובר בשינוי. 6. **מה בדיוק כלול בהצעת הקיבוץ.** דרשו פירוט כתוב: ערך מבנה, ערך מגרש, פיתוח, שטחים מוצמדים — כל רכיב בנפרד. בלי הפירוט אי אפשר לדעת על מה בכלל מתנהלת המחלוקת. 7. **מה קורה לכסף שכבר נגבה.** אם התקבל פסק דין בערכאה ראשונה וכבר נגבה לפיו סכום, בדקו את חשיפת ההשבה: השבה נפסקת בתוספת הצמדה וריבית מיום התשלום בפועל. גבייה מוקדמת אינה חסינה. ## סימני אזהרה **הצעה להסכם דיוני בלי שמיעת עדים.** זה נשמע חוסך זמן וכסף, וזה אכן חוסך — אבל הוא סוגר את הדלת לכל טענה שאינה פרשנית. אם יש בתיק טענת קיפוח, הפרת דין או פגיעה בתקנת הציבור, הסכמה כזו מייתרת אותה. **הישענות על מכתב של שמאי או יועץ כראיה לפרשנות הכללים.** מסמך שנערך במסגרת עבודה מקצועית עבור הקיבוץ משקף את עמדת מיישם הכללים, לא את כוונת האסיפה שניסחה אותם. ניסוח מסויג, בסגנון "במידת הצורך", מחליש אותו עוד יותר. **טענה על פטור מדמי חכירה מהוונים כרכיב בתביעה הכספית.** זה עניין שבין החבר לרשות מקרקעי ישראל, לא במאזן שבין היורשים לאגודה. שילוב הטענה בתביעה נגד הקיבוץ מעמיס את ההליך בלי להוסיף סכום. **כללים שמתוקנים עכשיו בלי אמירה מפורשת על המגרש.** אם הקיבוץ שלכם מנסח כעת סעיף פדיון ואינו כותב במפורש אם השווי כולל את המגרש והשטחים המוצמדים — הסיכון הפרשני נבנה לתוך המסמך. **אי־התאמה בין מועדי השומות למועד אישור הכללים.** פער תאריכים משמעותי אומר שהשומה נערכה לצורך אחר, ומשקלה הפרשני יורד. ## מה לא עובד ההנחה שערך דירה משמעו שווי שוק אינה נכונה בהקשר הזה. מדובר בשווי מבנה, ומי שמתמחר את התביעה לפי מחירי עסקאות באזור מגיע לסכום שאין לו בסיס בכללים. ההנחה שתיקון כללים מיטיב עם היורשים גם היא אינה מובנת מאליה. תיקון שהוצג כעדכון יקרא כהבהרה של המצב הקיים, ולא כהרחבת זכאות — גם אם נוסחו החדש נראה רחב יותר. ההנחה שמסלול פרשני משאיר פתוחות טענות נוספות מוטעית. מי שבנה את התביעה כולה על פרשנות הכללים לא יוכל לחזור אחורה ולטעון קיפוח בשלב הערעור. וההנחה שכסף שנגבה לפי פסק דין ראשון הוא כסף סופי — אינה נכונה. עד סיום ההליך, הסכום כולו חשוף להשבה בהצמדה ובריבית. ## מתי זה כבר עניין להתייעצות כשסעיף ההגדרות בכללי השיוך מכיל מונחים דומים וההוראה האופרטיבית אינה מפנה לאחד מהם במפורש — הכדאיות של כל צעד תלויה בחומר שנאסף. כשמוצע הסכם דיוני והתיק מכיל גם טענות שאינן פרשניות, ההחלטה אם להסכים מחייבת בחינה של מה נשלל בכך. כשכבר נגבה סכום ויש חשיפת השבה. וכשקיבוץ מבקש לשנות מהותית זכאות של יורשים — ניסוח מדויק של הסעיף ושל פרוטוקול האסיפה חוסך מחלוקת עתידית שלמה. ## על מה זה מבוסס הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[מתנה בין בני משפחה: כסף, דירה ומקרקעין](https://www.the-lawyer.co.il/מתנה-בין-בני-משפחה/).

תוכן מלא

# הנכס של ההורה שנפטר נרשם על שם אדם אחר בעקבות צו ירושה מזויף ## למי זה נוגע זה נוגע ליורש שקיבל צו ירושה, לא מיהר לרשום את הנכס על שמו, ויום אחד מגלה שהזכויות רשומות על שם אדם אחר והנכס אף נמכר הלאה לרוכשים. זה נוגע גם לעורך דין שהגיש בשם לקוח בקשה לרישום ירושה על בסיס מסמך שהתברר כמזויף, ולמי שתובע את לשכת רישום המקרקעין או מתגונן בתביעה כזו. גם בני משפחה שמטפלים עכשיו בנכס של הורה שנפטר נמצאים באותה נקודה בדיוק. ## הכלל בקצרה אחריות לשכת רישום המקרקעין לרישום שגוי נבחנת בעוולת הרשלנות בלבד. אין אחריות מוחלטת ואין אחריות מוגברת רק משום שהמדינה מנהלת את המרשם — צריך להראות שהלשכה סטתה ממה שנדרש מגורם סביר בתפקידה. מצד שני, הלשכה אינה חותמת גומי: כשהוצג לפניה עותק של צו ירושה שהוצג כמקור אף שלא נראה כך, ובלי שיצרה קשר עם הגורם שלכאורה הנפיק את הצו — היא התרשלה. לרישום ירושה נדרש הצו המקורי, או תחליף חוקי שלו: עותק שאושר ואומת בידי נוטריון, או עותק הנושא חותמת מקורית מאושרת בחתימת רשם או מזכיר ראשי של בית המשפט או בית הדין שנתן את הצו. האחריות עשויה להתחלק בין כמה גורמים, והיורש עצמו עשוי לשאת באשם תורם. ## מה כדאי לבדוק 1. **מה בדיוק צורף לבקשת הרישום.** בקשו לעיין בתיק הרישום הפיזי בלשכה ובדקו אם המסמך שעל בסיסו נעשה הרישום היה צו מקורי, עותק נוטריוני, או עותק עם חותמת עורך דין. סימון של העתק מתאים למקור בחתימת עורך דין אינו מספיק לרישום ירושה. 2. **איך נראה המסמך לעין בוחן.** אתרו את סימני החותמת, החתימות, איכות ההדפסה וכל סימון שמעיד שזה העתק ולא מקור. זו הראיה המרכזית לשאלה אם היה ניתן ומתבקש לחשוד. 3. **מי הגיש ובאיזה ייפוי כוח.** בדקו את זהות מגיש הבקשה, את ייפוי הכוח שצורף ואת מסמכי הזיהוי שהוצגו. במקרים של התחזות, תעודת הזהות עצמה עשויה להיות מזויפת, והדבר משפיע על חלוקת האחריות. 4. **פערי זמנים.** השוו את התאריך שמופיע על הצו לתאריך הגשת הבקשה לרישום. פער של שנים בין השניים הוא נתון שצריך להיכנס לתשתית הראייתית. 5. **מתי נודע לכם.** אספו את המסמכים שמראים מה גיליתם ומתי — פניות ללשכה, נסח רישום, תכתובות. מועד הגילוי הוא זה שמניע את מרוץ ההתיישנות, ולכן צריך להוכיח אותו ולא רק לטעון אותו. 6. **מה עשיתם בפרק הזמן שחלף.** הסבירו ותעדו מדוע לא נרשמה הירושה עד אז ומה כן נעשה עם הנכס. זו שאלה נפרדת לחלוטין מההתיישנות, והיא זו שמכריעה את שיעור האשם התורם. 7. **הנהלים והמחשוב באותה תקופה.** בררו אילו נהלים חלו בלשכה במועד הרישום ובאיזו מידה היה אז מידע ממוחשב על צווי ירושה. היקף הגישה הזמינה מגדיר עד כמה הבירור מול הטריבונל היה פשוט או יקר. ## סימני אזהרה 1. **מסמך שמוצג כמקור אך נושא סימון של העתק.** זו בדיוק נקודת הכשל בפרשה שנדונה. אם על פני המסמך רואים שהוא העתק, ההסתמכות עליו בלי בירור חורגת מהנדרש. 2. **צו ירושה שהונפק לכאורה שנים לפני הבקשה.** השילוב של צו ישן, בקשה מאוחרת ורישום מהיר אחריה הוא צירוף שמצדיק בדיקה נוספת לפני חתימה. 3. **שינוי רישום שלא הוצג לו אישור מהגוף שהנפיק את הצו.** צווי ירושה מונפקים בידי גורמים שונים ואין להם מראה אחיד. לכן אישור מהטריבונל שנתן את הצו הוא הבדיקה היחידה שאינה תלויה במראה המסמך. 4. **נכס של אדם שנפטר שנשאר רשום על שמו שנים.** חוסר מעש ברישום יוצר הזדמנות למי שמחפש נכסים כאלה, וגם מצמצם את הטענות שלכם בהמשך. 5. **שרשרת מכירות לרוכשים שפעלו בתום לב ובתמורה.** ברגע שהנכס עבר הלאה, המאבק עובר מהשבת הנכס לתביעה כספית, וזה משנה את כל אופן הכנת ההליך. 6. **תיק שבו גם חקירה פלילית מתנהלת במקביל.** ההליך הפלילי אינו מחליף את התביעה האזרחית ואינו עוצר את הזמן. ## מה לא עובד **"המדינה מנהלת את המרשם, ולכן היא אחראית בכל מקרה."** לא. האחריות נבחנת ברשלנות, וצריך להצביע על מחדל קונקרטי — למשל הסתמכות על עותק בלי בדיקת מקוריותו. **"חותמת עורך דין על העתק מספיקה."** לא לרישום ירושה. שם נדרש אישור נוטריוני או עותק עם חותמת מקורית מאושרת בחתימת רשם או מזכיר ראשי של בית המשפט או בית הדין; הסתפקות בהעתק מאושר בידי עורך דין שמורה למצבים אחרים, כמו רישום הערת אזהרה. **"גיליתי באיחור, ולכן אני מוגן."** מועד הגילוי יכול להציל מהתיישנות, אבל אינו מגן מפני אשם תורם. אלה שתי שאלות נפרדות, שכל אחת מהן דורשת ראיות משלה. **"צו הירושה בידי, אין דחיפות ברישום."** אי-רישום ממושך נשקל לחובת היורש בחלוקת האחריות. **"הכחשה גורפת היא ההגנה הבטוחה."** עורך דין שהכחיש כל מעורבות בעסקה נמצא חסום מלטעון בשלב מאוחר, כטענה חלופית, שנקט אמצעי זהירות סבירים. ## מתי זה כבר עניין להתייעצות כשצריך להוציא את תיק הרישום הפיזי ולבנות עליו תשתית ראייתית; כשנדרש להוכיח אילו נהלים חלו בלשכה במועד הרישום; כשהשאלה היא חלוקת אחריות בין כמה גורמים; וכשמתעוררת מחלוקת על מועד הערכת הנזק — שווי במועד המרמה או שווי מאוחר יותר — סוגיה שמתבררת בערכאה הדיונית ודורשת חומר שמאי מסודר. גם ניסוח כתב הגנה ששומר גרסה עובדתית חלופית מפורשת הוא עניין מהותי, שלא כדאי לאלתר בו. ## על מה זה מבוסס המדריך מבוסס על הכרעת בית המשפט העליון ברע"א 299/24 וברע"א 800/24, שעסקה ברישום זכויות במקרקעין שנעשה על יסוד עותק מזויף של צו ירושה. שם נקבע שאחריות לשכת הרישום נבחנת ברשלנות בלבד, אך שהלשכה התרשלה כשהסתמכה על עותק מבלי לברר את מקוריותו מול הגורם שלכאורה הנפיק אותו, ונקבעה חלוקה של האחריות בין הגורמים המעורבים. [לניתוח המשפטי המלא](https://yerushot.org.il/academic/land-registry-office-liability-negligence-gatekeeper). הקורא המבקש להעמיק בצד המעשי של הסוגיה ימצא ניתוח מפורט ב[רישום ירושה בטאבו ובבנק: איך מעבירים את הזכויות ליורשים](https://www.the-lawyer.co.il/בקשה-לרישום-ירושה/). על ההליך המעשי בסוגיה זו ראו [צוואה בפני רשות](https://www.the-lawyer.co.il/סוגי-צוואות/צוואה-בפני-רשות/). לעיון מעמיק ראו את [הפרק "הסתמכות יורש על הבטחת המצווה" מספרו של ד"ר רן מובשוביץ](https://www.the-lawyer.co.il/books/הסתמכות-יורש-על-הבטחת-המצווה/).